FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Lars Överström SÖKANDE Renova Care AB, 556645-9870 Nygatan 15 702 11 Örebro Ombud: Advokat David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB Bankliden 3 691 32 Karlskoga MOTPART Hallsbergs kommun 694 80 Hallsberg SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE Sida 1 (7) DOM 2016-11-08 Meddelad i Karlstad Mål nr 4126-16 21'ip,I)�c,i,.,I~ i4 ,,_..�r �� Avd Dnr KSnr Aktbil ( ( ( Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och förordnar om rättelse på så sätt att Hallsbrgs kommun ska göra en ny utvärdering i vilken Renova Cares AB:s anbud ska ingå. Dok.Id 168771 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Telefax 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon 054-14 85 00 KONKURRENSVERKEf ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IKARLSTAD 20161- 1-08 BAKGRUND Hallsbergs kommun har genomfört en upphandling benämnd "Bemannings­ tj änster sjuksköterskor". Upphandlingen avser ett ramavtal. Anbud ingavs av bland annat Renova Care AB (Renova). Kommunen, som uteslöt Reno­ vas anbud från utvärderingen, antog enligt tilldelningsbeslut sju andra leve­ rantörer. PARTERNAS TALAN Renova ansöker om överprövning och rättelse på så sätt att Renovas anbud ska utvärderas samt anför bland annat följande. Renova har uteslutits vid prövning av kraven i upphandlingen under åberopande av att Renova skulle ha lämnat en oren accept. Det som därvid anförts till stöd för uteslutning anges under femte stycket i punkten 4 1. ; "Anbudslämnare1 0 har lämnat oren accept i anbudet gällande kravet under punkt3 .15 "Användning av personal". Kravet i fråga lyder: "Under avtalstiden får inte leverantören eller dennes personal aktivt bearbeta beställarens anställda i syfte att överta per­ sonal till sin verksamhet". Under punkt2.2.5 i förfrågningsunderlaget har anbudslämnaren svarat "Vi rekryterar via den personal som finns i Renova Care som tipsar om kollegor som kan vara intresserade att arbeta för Renova Care. . . " Avseende punkten3 .15 kan inledningsvis anföras att detta avser de kommersiella villkoren, alltså de villkor som ska gälla efter avtalstecknande, och där Renova under punkten3 3. 2 angett att man accepterar de kommersi­ ella villkoren. Renova har således åtagit sig att uppfylla kravet och någon oren accept föreligger inte. Kvarstår gör därmed kommunens koppling mel­ lan den information som lämnats i anbudet under punkten2.2.5 "Kvalitets­ ledningssystem och förbudet mot rekrytering". Av det svar som Renova lämnat under denna punkt framgår överhuvudtaget inget som skulle ge stöd för kommunens uppfattning. Därvid ska speciellt poängteras att Renova under punkten redogör för ett stort antal relayteringsvägar varav tips från Sida2 4126-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-11-08 deras anställda är en enskild del. Hur Renova under avtalstiden skulle aktivt bearbeta beställarens anställda i syfte att överta personal till sin verksamhet är förbryllande och helt oförståeligt. Renova anger som exempel att rekryte­ ring sker via annonsering, via Arbetsförmedlingens relayteringstjänster och via annonserade "öppethusträffar" på Renova. Hallsbergs kommun motsätter sig bifall till Renovas ansökan och anför bland annat följande. Bakgrunden till skall-kravet är att personal från be­ manningsföretag, medan man varit uthyrd till kommunen, återkommande försökt att rekrytera kommunens anställda genom att berätta hur mycket bättre bemanningsföretagen är och hur mycket mer lön man får hos dessa, förmedlat kontakt etc. Som troligt resultat av detta har kommunen förlorat en del personal till bemanningsföretag. Denna brist på personal är också en anledning till att kommunen tvingats upphandla tjänsten. Minst två av kommunens tidigare anställda har också gått till Renova. Kravet är dock inte riktat mot någon speciell anbudslämnare utan är ett skall-krav som gäller alla anbudslämnare. Skall-kravet har således stor tyngd i beställarens krav­ ställning. Renova har i sitt anbud anfört följande under punkt 2.2.4 (An­ budsgivarens förmåga och kapacitet). "Vi rekryterar via den personal som finns i Renova Care som tipsar om kollegor som kan vara intresserade av att arbeta för Renova Care...". Samma stycke och formulering återkommer också under 2.2.5, "Kvalitetsledningssystem". Med kollegor kan man inte gärna åsyfta andra än kollegor hos de uppdragsgivare man är inhyrd hos. Kollegor inom det egna bolaget är inte gärna aktuella för relaytering då de redan jobbar åt bolaget. Av de sju punkter som här beslaivs av Renova rör punkt 1 "omvärldsanalys" och punkt 2 "egen databas över befintliga konsul­ ter". Punkt 4 och 5 kan anses vara helt ordinära kanaler för rekrytering som inte på något sätt utmärker sig. Punkt 6 och 7 gäller annonserade träffar typ "öppet hus" samt annonsering mot nyutbildade sköterskor. Renova framhål­ ler också att deras relayteringsprocess är "en noggrant reglerad rekryte­ ringsprocess" samt att den "är väl utarbetad och använd under många år...". Sida 3 4126-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-11-08 Av Renovas beskrivning menar kommunen att det framgår att tipsandet om "kollegor" framstår som en viktig del i bolagets rekryterings strategi. Re­ nova kan inte ha undgått skall-laavet under 3.15 och med beaktande av det framstår det som märkligt att Renova likväl har med skrivningen i fråga, två gånger dessutom. Kommunen kan inte tolka detta som något annat än ett förbehåll från Renovas sida gällande laavet i fråga, ett förbehåll som resul­ terar i oren accept varpå kommunen, utifrån rådande upphandlingsrättslig praxis och likabehandlingsprincipen ser sig tvingad att diskvalificera anbu­ det. Gällande generell accept av de kommersiella villkoren, på det sätt som Renova gjort under punkt 3.32 och som bolaget i sin talan lutar sig mot, uttalar sig Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6690--.11 och 6691-11 att en uppgift om att samtliga krav accepteras inte är tillräckligt när det finns andra uppgifter i anbudet som kan bedömas inte uppfylla laaven. Liknande utta­ landen görs av Kammarrätten i Göteborg i mål m 4660-10 och 661-13. När det gäller ett förbehåll/oren accept i ett anbud måste det anses ovidkom­ mande om skall-kravet i fråga gäller utvärderingsfasen eller är ett kontrakts­ villkor. Enligt kommunen skulle detta bli ett uppenbart problem om Renova tilldelats kontrakt och det sedan under avtalsperioden visar sig att Renova faktiskt bearbetar kommunens personal i syfte att rekrytera. Renova skulle då, högst troligt, med framgång kunna hävda att kommunen borde varit medvetna om Renovas strategi med hänvisning till vad bolaget angett i sitt anbud. Renova tillägger bland annat följande. Renova har accepterat det nu aktuella villkoret och de uppgifter i anbudet rörande organisationen utgör inte upp­ gifter som strider mot de villkor som accepterats under punkten 3.32, vilket krävs för att det ska tolkas som en oren accept. Vad gäller tolkning av an­ budsvillkor torde det också alltid vara den som avgett en uppgift som har tolkningsföreträde såvida det inte uppenbart förhåller sig på annat sätt. De avgöranden från Kammarrätten i Göteborg kommunen hänvisar till avser anbud där tydliga avsteg gjorts från ett accepterat obligatoriskt krav. Så är Sida 4 4126-16 ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4126-16 inte fallet nu. Renova har redogjort för ett antal av sina rekryteringsvägar av vilka ett är tips från egna anställda, vilket är ett normalt förfarande i många verksamheter där anställda ger information rörande bekanta eller andra som visat intresse för att byta tjänst eller bara få information om verksamheten. De nu aktuella uppgifterna som lämnats medför dock inte att Renova eller dess personal under avtalstiden kommer att aktivt bearbeta beställarens an­ ställda i syfte att överta personalen till sin verksamhet, vilket är avtalsvillko­ ret. Den lämnade informationen är inte ett utlopp för hur Renova skulle han­ tera ett avtalsförhållande med Hallsbergs kommun utan enbart som inform­ ation rörande hur anbudsgivaren i stort hanterar sin rekrytering för att kunna tillgodose beställarens behov av resurser inom det nu aktuella ramavtalet. Renova har istället tydligt angett att man accepterar de kommersiella villko­ ren av vilka rekryteringsförbudet är en del och det finns inget i de nu aktu­ ella uppgifterna som kan medföra att accepten skulle bedömas på annat sätt än som en ren accept. Ett sådant förfarande vore orimligt. Vad gäller påstå­ endet att tipsandet om kollegor framstår som en viktig del i bolagets relayte­ ringsprocess bör det noteras att Renovas verksamhet täcker ett större geo­ grafiskt område med ett antal anställda och dess personal stöter därigenom på ett stort antal människor som de samtalar med i det dagliga jobbet och där intresse för Renovas verksamhet kan uppstå. Detta har dock enbart bä­ ring på anbudsgivarens möjlighet att erbjuda resurser till beställaren och är inte ett motsatsförhållande till rekryteringsförbudet i upphandlingen. Därtill anges ett flertal rekryteringsvägar som är Renovas primära varav annonse­ ring och informationsträffar är några. Det är beklagligt att kommunen förlo­ rat personal till bemanningsföretag men man bör vara ytterst försiktig med att ange orsakerna till detsamma då det ändå är enskilda individer med en egen vilja och drivkraft som fattat besluten att lämna kommunen. Renova har inte heller på senare tid varit en uppdragstagare till Hallsbergs kommun, varför den nu aktuella personalbristen inte i någon del kan hänföras till Re­ nova. I KARLSTAD 2016-11-08 ( ( Hallsbergs kommun tillägger följande. Det är endast Renova som gjort för­ behållet i fråga och hade motsvarande förbehåll funnits i andra anbud hade kommunen, på samma grund, uteslutit även dessa. Renovas formulering talar inte om "bekanta eller andra". Kommunens slutsats är att det bara kan röra sig om kollegor hos uppdragsgivare till vilken personal är uthyrd då kollegor inom Renova redan har sin anställning där. Kommunen vidhåller även sina farhågor att det kan bli uppenbara problem under ett kontraktsför­ hållande om Renovas personal, i strid mot skallkravet likväl börjar bearbeta kommunens personal i syfte att rekrytera. Renova skulle troligen med fram­ gång kunna hävda att kommunen informerats om Renovas tillvägagångssätt i dess anbud och i och med godkännande av anbudet även accepterat formu­ leringen i anbudet. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i1 kap.9 § lagen (2007:1091)om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt16kap.6§ LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-11-08 Sida6 4126-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2016-11-08 Sida 7 4126-16 ( ( Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen gäller bemanningstjänster för sjuksköterskor. Hallsbergs kommun har uteslutit Renovas anbud med hänvisning till att anbudet inte uppfyllt det skall-krav som uppställts under punkten 3.15 "Användning av personal" och som lyder "Under avtalstiden får inte leverantören eller den­ nes personal aktivt bearbeta beställarens anställda i syfte att överta personal till sin verksamhet". Renova har i sitt anbud angett att man uppfyller de kommersiella villkoren och i sitt anbud redogjort för de rekryteringsvägar bolaget använder sig av bland annat att rekrytering sker via den personal som finns i Renova som tipsar om kollegor som kan vara intresserade att arbeta för Renova. Detta förefaller inte vara ett onormalt förfarande bland många andra och att det skulle innebära ett "aktivt" bearbetande av beställa­ rens anställda kan enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas av Renovas anbud. Förvaltningsrätten anser att Renovas i detta avseende inte lämnat en s.k. oren accept varför Hallsbergs kommun inte har haft fog för att utesluta Renovas anbud. Renova har genom att dess anbud uteslutits lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger därm�d förutsättningar för ingripande enligt LOD. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/l B, LOD). f.d. lagman ,i/.t.A'f<;_. �111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltaingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtn.ingsrätten.. Överklagandet ska ha kommit in till föivalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltoingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtaingsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtaingsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltaingsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltaingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltaingsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål far avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltoingsrätten. www.domsto1.!':e