FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-07-30 Sida 1 (9) Avdelning 2 Enhet 2i SÖKANDE Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling1 förkor­ tad LOV FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr 5495-15 Fast Entreprenad Bygg AB, 556690-2028 Hallandsvägen 38 269 36 Båstad Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfhman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg MOTPART Halmstads Fastighets AB;556041-1786 Box 147 301 04 Halmstad SAKEN 2815 �,07- 3 0 Avd Dnr KSnr Aktbll Pok.Id 350550 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksad:ress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefa:x: 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: fotvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5495-15 lGÖTEBORG BAKGRUND HFAB har genomfört en upphandling avseende Utvändig renovering och ommålning Kv. Lönnen i Halmstad, dnrHFAB 2015/0036. Den 21 maj 2015 har HFAB meddelat att upphandlingen avbryts på grund av att de inkomna anbuden inte rymdes inom projektets ekonomiska ramar samt att en översyn av förfrågningsunderlaget ska genomföras inför för­ nyad förhandling. YRKANDEN M.M. Fast EntreprenadByggAB (Fast) yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigfor­ klara beslutet att avbryta upphandlingen och att Fast ska tilldelas kontraktet i upphandlingen. Fast anför i huvudsak följande. Upphandlingens utvärderingslaiterium var lägsta pris. Tre anbud kvalifice­ rade sig för utvärdering� varav Fast var ett. Enligt utvärderingen hade Fast det lägsta anbudspriset och således skulle tilldelats kontraktet samt därmed lider eller riskerar lida skada till följd av beslutet. Det har inte funnits sak­ ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och HFAB har inte hel­ ler visat det. Fasts anbud är mycket konkurrenskraftigt. HFAB har åberopat en projektplan som anger att budget för upphandlingen är 8 500 000 kr. Det anges inte att beloppet är inklusive mervärdesskatt. Samtliga anbud som kommit in är angivna exklusive mervärdesskatt. Projektplanen är upprättad först den 6 maj 2015, dvs. ungefär en månad ef­ ter det att förfrågningsunderlaget är daterat och bara några dagar innan an­ buden inkom. En projektplan, eller budget� upprättas givetvis långt innan förfrågningsunderlaget skickas ut. Underlag fo:r hur beloppet är kalkylerat Sida 2 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5495-15 I GÖTEBORG saknas. Tillsammans med den omständigheten att beloppet tagits fram strax före anbudsöppning indikerar det att HFAB har upprättat dokumentet @ratt kwma använda det som en 1'ventil". LOU är emellertid inte avsedd att missbrokas på detta sätt. Det kan finnas andra1 ovidkommande skäl till varfdr HFAB har avbrutit upphandlingen. Det budgeterade priset 8 500 000 kr är orimligt. Enligt Konjunktur­ institutets uppgifter hade den så kallade konfidensindikatom gått ned, vil­ ket tyder på att byggföretagen vid tidpunkten hade en lägre ·orderstock än tidigare. Anbuden ru;- därför att bedöma som något lägre än vad HFAB kal� k ylerat med. Oaktat det överstiger Fasts anbud beloppet med· obetydlig marginal. HFABs kalkyl av Fasts anbud.stämmer inte. Fasts anbud kan inte vara hög­ re än 7 326 650 kr, möjligen jämte tillägg av eget arbete, vilket vitsordas till hälften av 300 000 lo:. Vidare har HFAB tagit med samma kostnader två gånger i sina beräkningar. Anbudet består av fem olika delar, A-D samt separata priser (å-priser) för reglerbara mängder. Endast del A skajåmforas med det budgeterade beloppet eftersom del B är möjligt tillval och del C respektive D rimligen är förväntade kostnader for tilläggsarbeten. Det är orimligt att det förväntade priset ska rymma även en budgetreserv. Det är även märkligt att HFAB i utvärderingen anger endast 100 timmar avseende byggnadsarbetare och målare samt 150 000 kr avseende material och un­ derentreprenörer, men i kalkylen räknar med tre gånger så mycket tilläggs­ arbeten� dvs. del C� del D och en budgetreserv. Dessutom är det veterligt att HFAB inte driver sina projekt med någon budgetreserv av betydenhet, eftersom man inte vill att tilläggsarbeten ska kunna beställas alltför lätt. HFAB anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Vid genomgången av anbuden noterades att samtliga hade prisnivåer som skulle överstiga HFABs budget för upphandlingen, varför HFAB beslutade Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5495�15 I GÖTEBORG att avbryta upphandlingen. Det fanns därmed inte anledning att genomföra någon fullständig kvalificerings- eller anbudsprövning. HFABs budgetram för de arbeten som omfattas av upphandlingen uppgår till 8 500 000 kr inklusive mervärdesskatt, vilket följer av projektplanen som beslutades på. ett beredningsrnö te den 1 april 2015, men underteck­ nades formellt av den interna styrgruppen först den 6 maj 2015. Budgeten utarbetades inför upphandlingen och har inte tagits fram som en "ventil". Budgetbeloppet är angivet inklusive mervärdesskatt. Arbetena kategorise­ ras hos HFAB som underhållsprojekt, vilka alltid anges inklusive mervär� desskatt i BFABs projektplaner, till skillnad mot arbeten som ka tegoriseras som investeringsprojekt, vilka av redovisningsskä.l anges exklusive, och med särredovisad, mervärdesskatt. Fasts anbud hade sammantaget lägst pris av de tre anbud som inkom. På basis av Fasts anbudsprlser har HFAB sammanställt en kalkyl öve:r forvän� tad totalkostnad för ett avtalsenligt utförande av arbetena vilken uppgår till sammanlagt 10 058 313 kr inklusive mervärdesskatt. Det överskrider bud­ geten och det finns därmed godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Förutsättningarna för upphandlingens genomförande anges även i AFB.17 i de administrativa föreskrifterna, Posten budgetreserv om 600 000 kr in­ klusive mervärdesskatt, eller 7,5 procent, utgör en säkerhetsmarginal för oförutsedda kostnader. Posten som avser byggherrens kostnader avser kostnader för projektering, byggledning, kont roll, besiktning m.m. Oaktat detta medfor Fasts egen beräkning en totalkostnad om 9 308 313 kr, vilket också överskrider HFABs budget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingarpåettÖppetsätt.Vidupphandlingarskavidareprincipernaom ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 ka p. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas forst sedan rättelse har gjorts. En upphandlande enhet har enligt EU�domstolens praxis ingen skyldighet att fullftHja en påbörjad upphandling. Ett sådant beslut måste dock följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (C-92/00 HI). EU­ domstolen har vidare uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C- 27/98 Fracasso och Leitschutz). Utgångspunkten är att en upphandlande enhet har rätt att själv avgöra nät det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas, även om en möjlighet att avbryta en upphandling är begränsad enligt ovan. Ettbeslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (jfr Högsta föJYaltnjngsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 43), I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som göt gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5495-15 I GÖTEBORG omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör be­ gränsas till de gr.under som parten åberopar Gfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet I Administrativa föreskrifter, Fömågningsunderlag daterad den 10 april 2015 anges bl.a. följande. AFB. 12 Uppbandlingsfö,farande vid offentlig upphandling Förenklat förfarande tillämpas. AFB.17 Förutsättningar för upphandlingens genomfömnde lIFAB kan komma att avbryta upphandlingen om det :ffireligger sakliga skäl/omständigheter för detta. Exempel på sådana omständigheter kan vara att det inte inkommer några anbud som uppfyller ställda krav� att inkomna anbud inte motsvarar förutsättningarna i beställarens budget, att misstanke om kartellbildning föreligger eller det uppstår en situation som BFAB inte råder över eller kunnat förutse. Vid sådana avbrott utgår ingen ersättning till anbudsgivare. Beställaren :llirbehåller sig rätten att ffirkasta samtliga anbud, samt eventuellt att inte upphandla någon eller några av de i anbud angivna. separata priserna. AFB.31 Anbuds form och innehåll I anbud redovisas: Anbudssununa (pris) Altemativa priser för o Pos 7, utbyte av 10 ''soprumsdörrar" istället rengöring och målning av 10 befrntliga dörrar. Omfattning enligt Teknisk Beskrivning Bygg. o Pos 8, utbyte av 10 "förrådsytterdorrar" jstället rengöring och mål- . ning av 10 befintliga dörrar. Omfattning enligt Teknisk Beskriv­ ning Bygg. Separata priser för o Pos 12, rengöring och ommålning yttertaksplåt inklusive plåtbe­ slagning på garagebyggnader. Omfattning enligt Teknisk Be­ skrivning Bygg. o Utbyteavtakawattningssystem-hangrännorochstuprörmedtill­ behör på garagebyggnader. Omfattning enligt Teknisk Beskriv­ ning Bygg. Å�priser för reglerbara mängder enligt anbudsfonnulär och Teknisk Be­ skrivning Bygg. A�priser per arbetstimme enligt AFC.6 1 1 för yrkesarbetare. Procentsatser for omkostnader vid arbeten på löpande räkning enligt AFC.611. AFB.32 Anbndstidens u.tgång Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5495-15 I GÖTEBORG Anbudskavarabeställarentillhandasenastden 12maj2015. AFB.4 Anbudsoppning Sluten anbudsöppning tillämpas AFB.53 Prövning av anbud Det anbud som har lägst pris kommer att antas. Lägst pris omfattar: - Anbudssumma - � Summan av de två alternativa priserna Kostnad fur ÅTA-arbeten med förutsättningar enligt AFC.61 1 (självkost­ nadsprincipen) och i följande omfattning. Angiven omfattning för ÄTA­ arbeten gäller endast vid prövning av anbud och inte heller Under entre­ prenadtiden. Arbetstimmar 1. Byggnadsarbetare 100 tinunar 2. Målare 1 00 timmar Material- och varukostnader Direkta material- och varukostnader 15 000 kr. Underentreprenader Direkta kostnader ffir underentreprenader 75 000 kr. A v P r o t o ko l l an b u. d s ö p p n i n g d e n 1 8 maj 2 0 1 5 fr am g år b l . a . a tt ö p p n i n g s ­ datum fu' samma dag samt atttre anbud inkommit. Av Proj_e,ktglan, godkänd av styrgruppen den 5 juni 2015, framgår bl.a. att den totala projektbudgeten uppgår till 8 500 000 kr. Av HFABs,_kalk)'.1 av Fasts anbud framgår följande. Anbudssumma (A) Alternativa priser (B) - Vid ett utbyte av I O "soprumsdörrar" istället för rengöring och målning av 1 0 befintliga dörrar tillkommer/av,går: - Vid ett utbyte av 1 0 "förrådsytterdörrar'' istället för rengöring och mål­ ning av 10 befintliga dörrar tillkommer/avgår: Ersättning för yrkesarbetare enligt AFC.61 1 (C) - Byggnadsårbetare (fiktiv mängd 1 00) Målare (fiktiv mängd 100) Ersättning för ÄTA-arbeten enligt AFC.6 1 1 (D) - Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5495-15 I GÖTEBORG Procentsatser för täckande av samtliga omkostnader och entreprenararvode enligt AB 04. - - Direkta material- ooh varukostnader� exklusive mervärdesskatt, enligt AB 04 (fiktiv mängd 75 000) Direkta kostnader på underentreprenader exklusive mervärdesskatt enligt AB 04 (fiktiv mängd 75 000) Anbud.ssumma (A+B+C+D): 7 326 650 kr exklusive mervärdesskatt/ 9 1 5 8 3 1 3 kr inklusive mervärdesskatt. Med tillägg för budgetreserv om 600 000 och byggherreomkostnader om 3 0 0 0 0 0 kr överstiger tota]kostnadema ( 1 0 0 5 8 3 1 3 kr) budgeten (8 5 0 0 0 0 0 kr) med 1 558 313 kr. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det funnits sakligt godtagbara skäl för HFAB att av­ bryta upphandlingen och om det beslutet i övrigt står i överensstämmelse med de grundläggande unionsrättsliga bestämmelser och principer som råder inom området för offentlig upphandling. Av praxis (RÅ 2005 ref. 62) och lag (16 kap. 12 § LOU) följer att allmän fi:ir­ valtningsdomstol kan överpröva beslut om att avbryta en upphandling. En upphandlande myndighet kan avbryta en upphandling fram till dess att ett kontrakt föreligger . En förutsättning för ett sådant beslut är att det är sakligt grundat. Anbudsgivaren ska skriftligen unde1Tättas om beslutet och om skälen ftir detta, En sådan underrättelse har länmats av HFAB. HFAB har avbrutit upphandlingen med hänvisning till att de inkomna anbu­ den inte rymdes inom projektets ekonomiska ramar. Fast har mot detta in­ vänt bland armat dels att projektplanen1 i vilken HFABs budget angivits, upprättats i ett sent skede, dels att det inte anges att budgetramen, som an� getts till 8 500 000 kr, inkluderat mervärdesskatti dels att HFABs kalkyler är felaktigt beräknade. Fast har aven anfört att även bolagets anbud endast marginellt överskridit beloppet 8 500 000 lcr. Sida9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5495- 1 5 I GÖTEBORG Förvaltningsrättenkonstaterarattprojektplanenivilkenbudgetera.demedel framgår är daterad den 6 maj 2015. Sista anbudsdag i upphandlingen var den 12 maj 2015 och datum för anbudsöppning var den 18 maj 2015. Budgeten i fråga var således bestämd innan HFAB kände till anbudens prisuppgifter. Det saknas även skäl för att i övrigt ifrågasätta HFABs budget Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 8 mars 2014 i mål nr 7224-13). De uppgifter som Fast har åberopat från Konjunkturinstitutet till stöd för sin ståndpunkt att HFABs kalkyl ska anses vara orimlig, ger inte skäl för att göra någon annan bedöm­ ning i denna del. Även den kalkylerade totalsumma som HFAB gjort avseende Fasts anbud framstår som rimlig och har utgått från de kostnader som angivits i :llirfråg­ ningsunderlagets punkt AFB.53. Vidare har Fast inte heller bestridit HFABs påstående om att Fa.st anbud överskri dit den aktuella budgetramen även vid kalkylering enligt Fast beräkning. I målet är även ostridigt att samtlig a åter­ stående anbud som kommunen hade att ta ställning till var högre än vad HFAB budget tillät. Därtill har HFAB i förfrågningsunderlaget som en uttrycklig förutsättning angett att upphandlingen kan komma a.tt avbrytas till exempel om inkomna anbud inte motsvarar förutsättningarna i HFABs budget. Oavsett om prisdif­ ferensen mellananbud och budgetram skulle vara liten bedömer forvalt­ ningsrätten därlor att det funnits sakligt godtagbara skäl :tor HFAB att av­ bryta upphandlingen på den grunden att anbud överstiger budget. Det har inte heller i övrigt kommit fram att beslutet strider mot de grundläggande principerna i unionsrätten. Fasts ansökan ska därmed avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) �1 � /A-'i Si]ja Klint Föredragande i målet har varit föredragande juristen Åsa Wallin. Omsistada.geo.fö,:öv�tinfall.expå lördag, söndag dlcr hclgdag. tnidsomtnl!Nfton, ju.Iaft:onellernyårsaftonriickctdetattskrivelsen kommerinnästa.va:cdag. begäranomp:i:övnfugsti.Usti.o.d, F&:attettövei:klaga:ndeskakunmtni.Il"llppi bmtmrtr¾.ttrn foi:dras att ptövningstillstånd meddelas. Kammamtten lämnai: prövouigstiUsthi.d om 1. detfumssnlcdningattbetvivla riktigheten ff det slu.t som fö:cviltningsi;,iittea.barkommittill, 3. deskälsom.lr.laga:ndeo.�el'tillstödfö:ten 4. den_åndrlngll.VföxvsJ.tom.gstittens dom/beslut som klagandeo. wl fl till stind. 5, debevii. somklagandenvillåberopaochV1J.d han/hon '9ill sty.rk:a ta.cd varje säJ:slcilt bevis. Al'.kesscn till fön-altningsrii.fu:n fumgå.t: a.v do�e.slutet X mil o:o:r. öveip:i:öv,:iing � Jagen {2007;1091) o.ta. offentlig upphandling clkr � {2007:1092) omupphru:i.dliogiooi:i:i.ollld.dena.'9'attcn,cnc:tg:i, mw.sportcr och posttjän.stci: få:!: avtal slutas .inm.:a tidenföröv�dcavrattensdomdler beslutharlöptutIdefk.stafälltltavtalslums närtiodagarhat"g.5.ttfcru:i.detatt:ratten.avgjort Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND DenSOlllvillövei:kla.gafÖI:Vllltningsriittensbeslut tillbosmdenoch.t!lObiltclefon.Adress ocli skask:rm.tillK:ammanitteniGötcbotg. telefonnummertillklagand.Cllllarbetsplats Skrivelsen ska dock skickas cllet lämnas till töi:valtmnw;ditten. �etskahako1:tln:litio.till förvaltairrgsrätteninomtte'1CC:kotfil.n.dendag då.klagandenfickdel,.vbeslutet Om.beslutet har tn.edd.dats vid en muntlig fömendling, eller detvidensåda.uföchandliogbarangettsnär beslutet kol:Iltn.Cr att tnedd�, ska dock överldagandetha.kommit.in.inom.neve.cko:c från den dag dotn.Stolens beslu.t ta.edddad.cs. Tideo.föröverlrlagandetföroffeo.tligp:?ttt.i.kuas från den dag beslutet :tneddcladcs. sb. också anges samt eveo.tucll annan adress dä:r: ldagac.deo. � n¼s föt delgivning. Om dessauppgifterhatllimnatsti.digai:eim.Met� oc:homdefortfm:andeiitakt,;iella-behöver de .inte u.ppgcs igen. Om klaganden a:o.li.� ombud, sb ombudets namn, pos&.dress, e­ posmckcss, tclcl'onnumm.ei: tillarbetspJA�en och mobiltelefonnummer anges. O:tn. någon person- clict adrcssuppgift ändns, ska äQ.dtingeo.utand:cöjsmJ.lantIDiiastill bmroau:ii.ttcn. 2. den dom/beslut sotn övei:klagas med uppgift om fö:i:valtr;,lo.gstättens nataD,, tnå1nu.mmcrsatntdagenförbeslutet, J.e "8 /:IsI; u 2. 3. 4. det iti.te utii». 11-tt sidant tillstånd .ta.cdd.dasgirattbedömariktighetenav det slu.t som förmt:ciogs�tteo. hAt kotnmit till., 0 detäravviktför1.edmnga:v t.i.t!:$tilliimpningea.attöverldaga:ndet prövasavhögretätt.eller tnålctclk.tupphivtettintcritnistislrtbeslutI �0 � det �s &.os sy:ru;i.erliga. slciil s.tt pwva överklagandet. vissa fa11 St avml. slutas omooclbatt. Ett �de av rittens a:vgötmdi: fh inte p:oovMsedan.11-vtalharslutits.Fullstandig infonnationfinnsi16ka.pitk:tideoVl11;1.angivna. lagåtil1. BehöverNiflerupplyminga.romhutman öv�ka.nNivändaBi:till förnil.tningstitten.. . Orop.w�tillst\nilfu.ttimeddelasstår fö.Ml.l.tnmgs:tii.ttens beslut fast. Det är wfor viktigtattdetklartochtydligtfrm:ngåJ:2.v övttklagm.dcttillkammllJ'.rittenvurormm anser att prövmngstillstånd bö:i: w.eddehis, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. �s p�on-/otganis11:tio,:isi:i.llllltllex, postadcess, o-postadxess och tclefoi:u:i.umrc.ei: