Dok.Id 244014 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-11-16 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Jonsons Byggnads AB, 556148-4253 Fabriksvägen 4 564 35 Bankeryd Ombud: Advokaten Daniel Modeus Modeus Advokatbyrå AB Harebacken3 443 32 Lerum MOTPART Region Jönköpings län, Upphandlingsenheten Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Pernilla Larsson Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Mål nr 4502-17 KONKURRENSVERKET ._,.�.j Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Regionen har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som gäller om­ byggnad av sjukhuslokaler. I tilldelningsbeslut har annan leverantör än Jonsons Byggnads AB (bolaget) antagits. Bolaget ansöker om överprövning. Avd I "'��? ...�"·- 7 L��, •, ,, i Dnr KSnr Aktbil måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4502-17 Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingen avser en utförandeentreprenad (generalentreprenad) med ersättningsformen fast pris utan indexreglering. Syftet är att bygga två renrum/HOTLAB med slussar för iordningställande av radiofarmaka vid nukleärmedicinska enheten på Ryhov. Entreprenaden ska genomföras med pågående verksamheter i angränsande lokaler under entreprenadtiden. Anbudens innehåll och utformning Anbudet ska utformas helt i enlighet med upphandlingsdokumenten. Varken reservationer eller alternativa utföranden kommer att accepteras. Anbudet ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Anbud ska avges på svenska. Regionen accepterar dock att följande är avfattat på engelska: enstaka ord, fraser, vedertagna begrepp, ev, intyg eller certifikat utfärdade av annan än anbudsgivaren, tekniska specifikationer och produktblad och liknande uppgifter eller handlingar. Leverantören ska vidare intyga att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen. Anbudsprövningen Kvalificering Leverantören ska ha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser för att genomföra entreprenaden: • • • I JÖNKÖPING Platschef/produktionschef ska ha minst sex års erfarenhet i rollen som platschef/produktionschef. Detta verifieras med ev. Installationssamordnare ska ha minst tre års erfarenhet i rollen som installationssamordnare. Detta verifieras med ev. Bas-U ska ha genomgått utbildning som arbetsmiljösamordning Bas­ U. Detta verifieras med ev. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4502-17 Därutöver ska följande grundkrav vara uppfyllda: • Anbudsgivaren ska redovisa hur hans kvalitetsarbete bedrivs. • Anbudsgivaren ska redovisa hur hans miljöarbete bedrivs. Utvärdering Det anbud med lägst pris, enligt följande punkter, kommer att antas: 1. Anbudssumman. 2. En varukorg motsvarande en fiktiv mängd tillkommande arbeten baserade på i anbuden angivna a-priser räknas ut. Varukorg=pris för varnkorg enligt bilaga 2 till de administrativa föreskrifterna med de i anbudet angivna a-prisema. 3. Tillägg och avdrag enligt AFC.611 utvärderas på så sätt att den procentsats som anges i anbudsformuläret enligt AB 04 kap. 6 § 9 punkt 8a multipliceras med tre procent av anbudssumman. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. föijande. Tre leverantörer har lämnat anbud. Bolagets anbud förkastades såsom ofullständigt eftersom följande saknades i anbudet: • Varukorg • Redovisning av kvalitetsarbete • Redovisning av miljöarbete • CV för platschef/produktionschef och installationssamordnare Övriga två anbud ansågs kvalificerade. Efter utvärdering antogs ett av dem. YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud ska anses kvalificerat för utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Regionen anser att ansökan ska avslås. I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4502-17 I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bolagets anbud har lämnats helt enligt upphandlingsdokumentens krav, men har trots detta felaktigt förkastats. Vidare innehåller bolagets anbud det lägsta priset, men har trots detta inte antagits. Varken under punkten AFB.31 i upphandlingsdokumentens obligatoriska föreskrifter eller i upphandlingsdokumentens anbudsformulär har det uppställts något obligatoriskt krav på att handlingar ska bifogas anbudet. Trots detta har bolagets anbud förkastats med motiveringen att handlingar och/eller uppgifter saknas. De administrativa föreskrifterna ansluter till AMA AF 12, vilket är ett referensverk som getts ut av Svensk Byggtjänst. Det ska tjäna som underlag vid upprättande av administrativa föreskrifter för entreprenader. AMA AF 12 används i princip i alla offentliga upphandlingar inom den svenska bygg­ och anläggningsbranschen. Svensk Byggtjänst har även gett ut motiv till AMA AF 12 som innehåller förklarande text till respektive kod. Aktuella upphandlingsföreskrifter anges under AFB-koderna. De obligatoriska kraven på anbudets form och innehåll ska uteslutande anges under punkten AFB.31. Under AFB.31 bör det finnas en komplett förteckning över vad som ska redovisas i anbudet om detta inte framgår av anbudsformulär. Under AFB.52 ska den upphandlande myndigheten redovisa vilka kriterier som man avser att använda för prövning av anbudsgivares lämplighet. Här anges alltså de krav som ställs på anbudsgivaren, t.ex. anbudsgivarens ekonomiska ställning och yrkesmässiga förmåga. Under AFB.53 ska den upphandlande myndigheten redovisa vilka kriterier man avser att använda vid utvärdering av inkomna anbud, alltså vilken tilldelningsgrund som kommer att tillämpas. Vilka uppgifter anbudet ska innehålla ska dock inte anges under vare sig AFB.52 eller AFB.53, utan under AFB.31. Principen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4502-17 I JÖNKÖPING om "var sak på sin plats" upprätthålls strikt inom branschen. Om det ställs krav på uppgifter utan att detta framgår av AFB.31 är kravet i fråga därför inte tillräckligt tydligt. Vad särskilt gäller varukorgen framgår de uppgifter som behövs för beräkningen direkt av anbudsformuläret. Ingenstans anges vem som ska föra in timprisema i varukorgsformuläret. Avseende kvalitets- och miljöarbete anges det visserligen under AFB.521 att anbudsgivaren ska redovisa hur detta bedrivs. Eftersom detta inte anges under kraven på anbudet under AFB.31 eller i anbudsformuläret har bolaget uppfattat det som att redo­ visning inte behöver ske innan kontrakt tilldelats. Motsvarande gäller även avseende redovisning av ev för platschef/produktionschef, installations­ samordnare och Bas-U. Kravet på redovisning av kvalitetsarbete saknar dessutom betydelse eftersom uppgiften varken ska läggas till grund för kvalificeringen eller utvärderingen. Regionen Bolagets anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven avseende vilka upp­ gifter som obligatoriskt ska lämnas. Det anges i AFB.52 att platschefens och samordnarens erfarenhet ska verifieras med ev. Att anbudsgivaren ska redovisa hur dennes kvalitets- och miljöarbete bedrivs föreskrivs i AFB.521. Varukorgen är en del av upphandlingen och det framgår direkt i formuläret att det ska fyllas i genom att arbetena i bilagan ska prissättas. Upphandlings­ dokumenten kan inte uppfattas på något annat sätt än att de efterfrågade handlingarna ska bifogas anbudet. Eftersom bolaget inte har bifogat någon av de nämnda uppgifterna har regionen haft fog för att förkasta dess anbuds som ofullständigt. Då regionen inte brutit mot LOU saknas skäl att besluta om ett ingripande enligt den lagen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Bolagets påstående om betydelsen av AMA AF 12 är felaktigt. Det är den upphandlande myndigheten som avgör hur upphandlingsdokumenten och dess innehåll ska rubriceras och kategoriseras. Således är det kraven i den aktuella upphandlingen som är avgörande och inte vad som anges i AMA AF 12 eller hur administrativa föreskrifter är utformade i andra upphandlingar. Kraven avseende CV och redovisning av kvalitets- och miljöarbete är av sådant slag att uppfyllelsen behöver säkerställas innan avtal träffas. Detta då kraven tar sikte på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet samt kvalitetssäkring och miijöarbete. Bolagets påstående om att det inte skulle framgå av AFB.31 att anbuds­ givaren ska bifoga de uppgifter som efterfrågas är felaktigt. Tvärtom är det redan genom upphandlingsföreskriftema i AFB-delen uppenbart att obligatoriska krav återfinns såväl i anbudsformuläret som i upphandlings­ dokumenten i övrigt. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miijöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upp­ handlingens art motiverar detta. 4502-17 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4502-17 I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget gör gällande att upphandlingsdokumenten inte kan anses innehålla något krav på att CV, ifyllt varukorgsformulär eller redovisning av kvalitets­ och miijöarbete ska bifogas till anbudet. Som grund för detta hänvisar bolaget till att det anges i de administrativa föreskrifterna att dessa ansluter till AMA AF 12. Enligt AMA AF 12 bör föreskriften AFB.31 innehålla en komplett förteckning över vad som ska redovisas i anbudet om detta inte framgår av anbudsformuläret. I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4502-17 I JÖNKÖPING Regionens AFB.31 innehåller ingen förteckning över vad som ska redovisas i anbudet. Där anges i stället att samtliga begärda uppgifter ska lämnas i föreskriven form. Det sistnämnda kan i sammanhanget inte förstås på något annat sätt än att det framgår någon annanstans vilka uppgifter som begärs och i vilken form de ska lämnas. Så ligger det också till. Av föreskrifterna om anbudsprövning, på den sida som följer närmast efter AFB.31, framgår bl.a. att anbudsgivaren ska styrka viss kapacitet med CV och redovisa hur kvalitets- och miljöarbete bedrivs. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det på ett tillräckligt tydligt sätt av upphandlingsdokumenten att de nyss nämnda uppgifterna ska bifogas till anbudet. Att detta framgår av föreskrifterna om anbudsprövning, som bör läsas tillsammans med föreskrifterna om anbudets form och innehåll, för­ anleder ingen annan bedömning. Det framstår inte heller som omotiverat av regionen att begära att uppgifterna bifogas. Att bolaget inte har bifogat upp­ gifterna är ostridigt. Regionen har därmed haft fog för att förkasta bolagets anbud. I och med det nu anförda anser förvaltningsrätten att det inte har kommit fram någon grund för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Max Uhmeier Förvaltningsrättsfiskalen Max Uhmeier har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I• www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. s \V\nv.domstol.se