FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2016-04-27 Meddelad i Växjö Mål nr 2865-15 1 Dok.Id 129059 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 NetNordic Enterprise Communication AB, 556232-1215 Box 23048 104 35 Stockholm Ombud: Advokat Jonas Forzelius Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm MOTPARTER 1. Industristiftelsen, 829500-4264 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 2. Stiftelsen Kommunhus i Tingsryd, 829500-1534 Box 140 362 22 Tingsryd 3. Tingsryds Energi AB, 556132-8013 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 4. Tingsryds kommun, 212000-0621 Box 88 362 22 Tingsryd 5. Tingsryds kommunföretag AB, 556876-5035 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 6. Tingsryds Utveckling & Fastighets AB, 556730-6583 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 7. Tingsrydsbostäder AB, 556872-6938 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö Ankomstdatum 2016-04-28 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ 8. Vidingehem AB, 556404-7677 Löpanäsvägen 4 360 40 Rottne 9. Värends Räddningstjänstförbund, 222000-1396 Box 1232 351 12 Växjö 10. Växjö Energi AB, 556187-5203 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 11. Växjö Fastighetsförvaltning AB, 556087-6038 Nygatan 34 352 31 Växjö 12. Växjö kommun Box 1222 351 12 Växjö 13. Växjö kommunföretag AB, 556602-4641 c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 14. Växjöbostäder AB, 556935-3534 Box 241 351 05 Växjö Ombud för 1-14: Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och förordnar att upphandlingen ska göras om. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ BAKGRUND Upphandlingsenheten vid Växjö kommun har genomfört en upphandling kallad "växeltjänst för telefoni - Kommunikation som tjänst". Upphandling­ en har skett inom ramen för inköpssamverkan i Kronobergs län. Deltagande myndigheter har varit Växjö kommun samt Tingsryds kommun (Kommu­ nerna) inklusive de bolag och stiftelser som enligt förfrågningsunderlaget ingått i upphandlingen. Upphandlingen har skett genom ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) där det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet avsågs att antas. Enligt tilldelningsbeslut den 18 augusti 2015 hade tre anbud inkommit varav två kvalificerades till anbudsutvärde­ ring. Annat bolag än NetNordic Enterprise Communication AB (NetNordic) tilldelades uppdraget. NetNordic har enligt beslutet diskvalificerats p.g.a. att referenserna inte styrker erfarenhet av hela den efterfrågade tjänsten. YRKANDEN M.M. NetNordic ansöker om överprövning av upphandlingen. I första hand yrkas att utvärderingen görs om och att även NetNordics anbud ingår i denna ut­ värdering. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. NetNordic anför bl.a. följande. Kommunerna har felaktigt diskvalificerat NetNordics anbud. Lämnade referensuppdrag uppfyller ställda krav på utförande, kapa­ citet, volym, support, teknik och funktionalitet. Alternativt är Kommunernas bedömning av lämnade referenser oproportionerligt sträng. NetNordic har på detta sätt negativt särbehandlats i jämförelse med övriga anbudsgivare. Kravet på referensuppdrag har varit så otydligt formulerat att det brister i transparens. Dessutom är kravet oproportionerligt. Detta eftersom det saknar relevans för bedömningen av om leverantören har tidigare erfarenhet. Av underlaget framgår inte vad referensuppdragen ska uppfylla för att anses likvärdiga. Det framgår inte heller vilka frågor som avses att ställas till refe­ renspersonerna. Kommunerna har inte redovisat på vilket sätt referensupp- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ dragen brister. Det är oväsentligt vem som rent bokföringsmässigt äger en viss hårdvara. Det samma gäller ansvaret som en leverantör tar för den ut­ förda tjänsten. För liknande tjänster skiljer sig det bokföringsmässiga ägar­ ansvaret från fall till fall. Ibland äger kunden bokföringsmässigt hårdvaran. Ibland äger kunden bokföringsmässigt hårdvaran men den är leasad från tredje part. Leverantören kan äga hårdvaran bokföringsmässigt. Det händer att leverantören äger hårdvaran men att tredje part leasar den. Kunden kan ibland äga viss hårdvara och leverantören en annan. Tjänsterna är likvärdiga beroende på vilket ansvar leverantören tar för hårdvara i form av serviceni­ våer m.m. Det ansvar kommunerna förväntar sig av leverantören i aktuell upphandling är likvärdig med det ansvar som tagits i angivna referensupp­ dragen. Leverantören får enligt punkt 7.1.1.1 i aktuell upphandling välja om den tekniska plattformen ska placeras hos leverantören eller i Växjö kom­ muns datahall. NetNordic har valt en placering i datahallen. Förutom det bokföringsmässiga ägandet av tekniska plattformen, skiljer sig inte angivna referensuppdrag från den lösning som efterfrågas och offereras i upphand­ lingen. Kommunerna har berett sig en fri och skönsmässig prövning av an­ buden avseende referenskravet. Enbart Växjö kommun och dess bolag har i aktuell upphandling ett uppskattat behov av 4 700 anknytningar. De refe­ rensuppdrag som Tele2 har angett avser 2 000, 2 000 och 3 000 anknytning­ ar. Dessa uppdrag är därför inte likvärdiga avseende kapacitet och volym. De referensuppdrag som lämnats av TDC har sekretessbelagts av kommu­ nerna. NetNordic gör ändå gällande utan vetskap att anbudet från TDC inte uppfyller ställda krav. Genom Kommunernas agerande har NetNordic lidit eller kan komma att lida skada. NetNordics anbudspris var lägst och skulle vid en utvärdering ha fått full poäng avseende kriteriet kvalitet. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Enligt punkt 3.1.7 i förfrågningsunderlaget ska leverantören ha erfarenhet att leve­ rera efterfrågade tjänster. Detta innebär att alla delar av uppdraget ska veri­ fieras genom att ange referensuppdrag. Tjänsten innebär följande enligt 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ punkt 1.1.2. Upphandlingen avser nyttjanderätt till en växeltjänst, med där­ till hörande tjänster. Syftet med denna upphandling är att teckna avtal med en leverantör för tillhandahållande av kommunikation som tjänst (KST). I upphandlingen efterfrågas gemensam tjänsteplattform, organisation och processer. Det ingår även gemensam teknisk plattform med telefonväxel, stödsystem och contact center. Tjänsten ska inkludera full support på tek­ niska plattformen samt användarsupport för beställning, felanmälan och handhavande frågor. Utöver detta ska hantering för fakturering samt admi­ nistration och användarregister ingå. Leverantören kommer att ha fullt ägar­ och driftsansvar för den tekniska plattform som krävs för att realisera tjäns­ terna. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt vad som efterfrågas. En del av tjänsten avser att leverantören ska ha ett fullt ägar- och driftsansvar. Detta framgår av punkt 1.1.2, 5.2.1 och 6.1.1. Innebörden och betydelsen av ägar- och driftsansvar är en väsentlig del i begreppet KST. Enligt Kammar­ kollegiets definition innebär begreppet att leverantören äger och driftar den plattform som upprätthåller tjänsterna. Angivna referenser har efterfrågats i syfte att verifiera att referensuppdragen är likvärdiga de efterfrågade i upp­ handlingen. Avsikten har varit att verifiera att bolaget har förmåga och ka­ pacitet att leverera uppdraget. Syftet har inte varit att kontrollera hur nöjd referenten varit med leverantörens utförande. De angivna referenterna har inte verifierat att NetNordic haft kapacitet i form av organisation och system för att hantera administration och fakturering för KST. Inte heller kunde styrkas att erfarenhet fanns avseende ägaransvar för växelplattformar. För att kunna leverera en KST-lösning krävs inte enbart den tekniska kompeten­ sen. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ansvarar för samt­ liga licenser, eventuella royaltybetalningar o.s.v. som krävs samt eventuella uppgraderingar och övriga investeringar. Ägar- och driftsansvaret är leve­ rantörens oavsett telefoniplattformens placering. Vad som anförs angående brist på volym och kapacitet hos Tele2 saknar betydelse eftersom NetNordic inte kvalificerats. TDC uppfyller ställda krav. Syftet med kommunikation som tjänst (KST) är att kunden överlåter ägande och drift samt risker för- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ knippat med detta till leverantören. På så sätt köps en flexibel tjänst. Ansva­ ret för beslut om investeringar, uppgraderingar och förvaltning ligger hos leverantören. Av förfrågningsunderlaget har det framgått att det är ett obli­ gatoriskt krav att anbudsgivare för efterfrågad tjänst ska inneha ett ägar- och driftsansvar. Syftet med referenser är att garantera anbudsgivarens förmåga att kunna fullfölja uppdraget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sö­ kanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläg­ gande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt även om den upp­ handlande myndigheten följt övriga bestämmelser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I tilldelningsbeslutet angavs att NetNordic inte uppfyllde kraven på erfaren­ het av liknande verksamhet. Kommunerna har anfört att NetNordic uteslu- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ tits med anledning av att bolaget inte har haft erfarenhet av ägar- och drifts­ ansvar samt kapacitet i form av organisation och system för att hantera ad­ ministration och fakturering för KST. Av bland annat punkt 6.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantö­ ren ska ha fullt ägar- och driftsansvar för den tekniska plattform som krävs för tjänsterna. Samtidigt anges dock att kommunen avser att fortsätta äga sitt contact-center system Trio Enterprise och avser att ansvara för serverdriften. För att visa att kravet uppfylls anges i punkt 3.1.7 att leverantören ska redo­ visa tre relevanta referensuppdrag. Redovisningen är ett obligatoriskt krav. Uppdragen ska vara jämförbara avseende utförande, kapacitet, volym, sup­ port, teknik och funktionalitet. En utförligare beskrivning över vad som an­ ses som jämförbart anges inte i underlaget. Den upphandlade tjänsten avser fullt ägar- och driftansvar. Enligt förvaltningsrättens mening är det därför naturligt att tolka in att likvärdigt uppdrag bl.a. avser erfarenhet av eget fullt ägar- och driftansvar. Kravets formulering får anses tillräckligt tydlig på den punkten. Det är ostridigt att NetNordic inte uppfyller detta krav. NetNordic hävdar även att ovanstående krav är oproportionerligt eftersom kravet inte är relevant vid bedömningen av leverantörens erfarenhet. Det ansvar som bolaget har tagit i tidigare referensuppdrag är likvärdigt det ef­ terfrågade. Kommunerna menar att syftet med kommunikation som tjänst (KST) är att kunden överlåter ägande och drift samt risker förknippat med detta till leverantören. På så sätt köps en flexibel tjänst. Ansvaret för beslut om investeringar, uppgraderingar och förvaltning ligger hos leverantören. Kravet på tidigare referenser menar kommunerna syftar till att garantera anbudsgivarens förmåga att kunna fullfölja uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet är fri att ställa krav på tjänsten och anbudsgivaren, förutsatt att detta inte sker i strid mot gällande principer i LOU. NetNordic påtalar att det finns andra lösningar på hur tjänsten kan utföras. Alltför långtgående krav som inte har en tydlig och affärsmässig 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2865-15 I VÄXJÖ koppling till kontraktsföremålet kan strida mot proportionalitetsprincipen. Det aktuella kravet avser referenser som styrker att anbudsgivaren haft tidi­ gare erfarenhet av fullt ägar- och driftansvar. Kravet har således enligt för­ valtningsrättens mening koppling till det nu aktuella uppdraget. Fråga är dock om krav på tidigare erfarenhet trots detta kan anses proportionerligt, d.v.s. om kravet är nödvändigt för att uppnå de eftersträvade syftena. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte finns (jfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3477-09). Kommunernas förklaring till referenskravet visar inte att ett mindre strängt krav inte varit möjlig att välja. Kommunerna har således inte visat att det inte varit möjligt att enbart ställa krav på tidigare driftsan­ svar. Genom att uppställa det aktuella referenskravet har kommunerna såle­ des handlat i strid med proportionalitetsprincipen. Kommunerna har härige­ nom genomfört upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. Fråga är därmed om NetNordic har lidit eller kan komma att lida skada av överträdelsen. Den aktuella överträdelsen är hänförlig till det konkurrens­ uppsökande skedet, varför skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt. Det kan heller inte krävas att sökande bolaget ska göra sannolikt att denne skulle komma i fråga som huvudleverantör, om de påstådda bristerna inte hade förelegat. Överträdelsen har enligt förvaltningsrättens mening medfört att NetNordics möjlighet att tilldelas kontrakt har försämrats, varför bolaget härigenom får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU, varvid någon annan åtgärd än att låta upphandlingen göras om inte kan komma ifråga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Per Hansson rådman 8 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se