J;'ÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Karin Kjellin 1. Siemens AB, 556003-2921 194 87 Upplands Väsby 2. Siemens Aktiengesellschaft Wittelsbacher Platz 2 D-803 33 Mlinchen Tyskland Målm 2315-10 Rotel 5 Sida 1 (22) DOM 2010-07-06 Meddelad i Falun SÖKANDE Ombud för 1-2: Advokat Johan Gregow ochjur. kand, Karin Hedberg Ashurst Advokatbyrå AB Box 55564 102 04 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Advokat Tomas Kjellgren och jur. kand, Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAK EN Upphandling Dokld 7950 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dorn. se Expeditionstid måndag - fredag 08.00-12 00 13.00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Siemens AB:s ansökan om överr>rövning, Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2.5 februari 2.010 upphör där­ med att gälla.. Förvaltningsrätten erirnar om att en ny tiodagarsfrist därmed bö1:jar löpa. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 ! FALUN 2010-07-06 UPPHANDLINGEN Bakgrund Trafikverket, tidigare Banverket, genomförde en upphandling av växeldriv (dm F08-14381/IN50). Upphandlingen genomfördes genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vat­ ten, energi, transporter och post\jänster (LUF). En anbudsinbjudan skicka­ des den 5 maj 2.009 ut till de leverantörer som vid denna tidpunkt var regi­ strerade inom aktuell kategori i Trafikverkets kvalificeringssystem TransQ. Leverantörer hade att senast den 26 juni 2009 lämna anbud för upphand­ lingen. Anbudstiden förlängdes först till den 25 augusti 2009 och slutligen till den 29 september 2009. Förfrågningsunderlaget Enligt upphandlingsföreskriftema sker anbudsprövningen i två steg (UFB.5). I ett första steg prövas om anbudsgivare uppfyller de krav som ställts för att anbudet skall tas upp till prövning. I nästa steg prövas anbudet utifrån de värderingsgrunder som ställts upp. Enligt punkten UFB.522 skall det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, efter att utvärdering skett enligt en s.k. mervärdesmetod. Enligt krnvspecifikationen finns ett antal obligatoriska krav som måste uppfyllas för att anbuden skall utvärderas (så kallade skall-krav). De är angivna med m BFl- BF108. Under rubrik 7, "konstruktionskrav", avsnitt 7.6, "Omläggning av växel­ tungor", [BF75] anges föUande. När motorströmmen från signalställverket når motorenheten, skall följande operationssekvens erhållas .. .. bryta den elektriska kontrollkretsen frilägga den mekaniska låsningen av växeltungorna (alt den rörliga korsnings­ spetsen) Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTT.EN DOM 2315-10 2010-07-06 I FALUN o .. " lägga om tungorna (alt den rörliga korsningsspetsen) i växeln mekaniskt låsa växeltungorna (alt den rörliga korsningsspetsen) sluta den elektriska kontrollkretsen Kontrolllaetsen får inte slutas fön-än växeltungomas (eller den rörliga korsningsspetsens) läge är låst (se krav [BF72] i avsnitt 7.5).. Under rubrik 6, "Gränssnitt" avsnitt 6.1, "Mekaniskt" [BF06] anges följande. "Växeldrivsystemskonceptet ska vara kompatibelt med samtliga växeltyper och samtliga omläggningspunkter i de växeltyper som finns specificerade i tabell Mekaniskt gränssnitt mot växeltyper". Tilldelningsbeslut m.m. Tilldelningsbeslut meddelades den 15 februari 2010, varvid Vossloh Nor­ dic Switch Systems AB antogs som leverantör. Siemens AB och Siemens Aktiengesellschaft (Siemens) antogs inte som leverantör. I bilaga 3 till dokumentet "Meddelande om tilldelningsbeslut; Växeldriv" anges de krav enligt krnvspecifikationen som inte uppfylldes av anbudsgivare. I dokumentet anges att Siemens anbud inte uppfyller kravet BF75. Detta då tungorna vid en omläggning vid upplåsnings- och låsnings­ fasen inte rör sig parallellt. Vidare anges att i det underlag som bifogats anbudshandlingarna, bl.a. vissa ritningar, finns "detalj 14" (en eller flera länkar mellan tungorna) som omöjliggör icke parallella tungrörelser. Interimistiskt beslut I ett interimistiskt beslut den 25 februari 2010 har bestämts att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SIEMENS YRKANDE, GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Siemens begär överprövning av Trafikverkets upphandling av växeldriv och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar om att rättelse ska ske ge- Sida 4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 nom att Trafikverket ska genomföra en ny utvärdering, varvid Siemens anbud inte förkastas utan utvärderas och antas. I andra hand yrkar Siemens att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anger Siemens i huvudsak följande. Trafikverket har brutit mot LUF då man felaktigt förkastat Siemens anbud, vilket där­ med inte konm1it att utvärderas. Detta har medfö1i att Siemens lidit eller kan komma att lida skada. Siemens anbud i1mehöll ett pris som var kla1i lägre än det vi1mande anbudet och skulle ha erhållit högre totalpoäng än detta. Trafikverket har tillämpat ett skall-krav innebärande att växeltungor­ na ska röra sig parallellt. Något sådant hav framgår inte av BF75 eller BF06 och finns inte heller på annat sätt angivet i förfrågningsunderlaget. Detta innebär att Trafikverket under upphandlingsprocessen har infört ett nytt skall-krav, vilket är att anse som en väsentlig förändring, som inte är tillåten enligt LUF. Skulle förvaltningsrätten anse att ett sådant skall-hav föreligger är det, både om det anses framgå av BF75 och BF06, att anse som så otydligt att det inte får tillämpas. Skulle ett skall-hav enligt ovan anses föreligga och vara att anse som tillräckligt tydligt är det ändock inte tillåtet då det är att anse som ett omotiverat hinder mot att upphandlingen öppnas för konkurrens, eftersom påstått hav saknar betydelse för växelsy­ stemets funktionalitet och säkerhet samt inte är erforderligt för att integre­ ras i Trafikverkets befintliga växelsystem. Däiiill utgör Siemens offererade produkt en likvärdig lösning i enlighet med 6 kap 5 § LUF. Förfarandet strider mot grundläggande principer enligt LUF om förutsebarhet och transparens. Fråga om tillämpade skall-krav framgår av förfrågningsunderlaget Krav enligt BF75; operationssekvens Banverket har uteslutit Siemens ur upphandlingen med motiveringen att växeltungorna i den lösning som offererats inte rör sig parallellt. Siemens I FALUN Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 lösning består inte av växeltungor som rör sig helt parallellt i förhållande till varandra; lösningen innebär i stället att den ena växeltungans rörelse inte är exakt i förhållande till den andra växeltungans rörelse. Att växel­ tungorna ska röra sig helt parallellt i förhållande till varandra utgör emel­ lertid inte ett krav enligt BF75. BF75 behandlar inte frågan huruvida växeltungrörelserna är parallella; detta skulle ha angivits uttryckligen i BF75 för att utgöra ett krav. Enligt Trafikverkets mening framgår det av BF75 ati sekvensstegen ska ske med parallella tungrörelser för båda tungorna, då sekvensen inte kan utföras om inte tungorna rör sig parallellt. Trafikverket har gjo1i gällande att varje steg i omläggningsförloppet ska vara avslutat innan nästa steg påbö1jas och att Siemens lösning inte uppfyller detta krav, eftersom exempelvis utförandet av den tredje punkten påbö1:jas i1man den andra punkten avslutats. Krav på parallella växeltungrörelser kan dock inte anses framgå av ordalydelsen i BF75. Att vmje steg i omläggningsförloppet ska vara avslutat i1man nästa steg påbörjas framgår inte av BF75; likaså innehåller BF75 inte något obli­ gatoriskt krav om att den tredje punkten inte får påbö1jas förrän den andra slutförts. Ordet "operationssekvens" innefattar inte något krav på viss ord­ ningsföljd eller att viss punkt måste slutföras innan en am1an påbö1jas. Av BF75 framgår endast att samtliga fem punkter måste genomföras. Vad gäller tidsföljd framgår endast att den fjärde punkten ska vara slutförd in­ nan den femte punkten slutförs. Eftersom en specifik reglering tidsmässigt efterfrågas beträffande de två sist angivna punkterna anges detta uttryckli­ gen - för övriga punkter finns ingen sådan reglering. Det finns inte utrym­ me att hävda annat än att skall-kravet i1mebär att samtliga angivna punkter ska genomföras samt såvitt avser punkterna fyra och fem, den tidigare ska slutföras innan den senare utförs (vilket måste ske av säkerhetsskäl). Samt­ liga av dessa förhållanden uppfylls genom Siemens offererade lösning. En annan sak är att vissa punkter med nödvändighet kommer att utföras före andra, exempelvis att punkt ett utförs före punkt fem. I FALUN Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 Trafikverket anser att skallkrnvet i BF75 innefattar krav på att växeltungrö­ relserna skall vara parallella, att samtliga punkter måste slutföras en efter en utan att en punkt påböijas im1an den föregående slutförts och att offere­ rat växeldrivsystem skall kmma sammankopplas med visst befintligt växel­ system. Detta kan inte anses följa av BF75, varför detta hav är uppenbaii oklait En rimligt informerad och norn1alt omsorgsfull leverantör kan inte fastställa ett sådant im1ehåll. Av sakJrnnnigutlåtande upprättat av Dr Roland Bänsch, avsnitt 5 sid. 7 och avsnitt 6 sid 8, framgår att krnv på att växelsystemet ska tillämpa parallella växeltungrörelser inte framgår av BF75 och att Siemens anbud inte strider mot något hav i BF75. Krav enligt BF06; överensstämmelse med befintligt väx.elsystem Trafikverket har anfört att Siemens offererade lösning, in11ebärande en an­ nan operationssekvens med växelttmgor som inte rör sig parallellt, inte kan användas inom ramen för Trafikverkets befintliga växelsystem. Det offere­ rade växeldrivsystemskoncept är dock kompatibelt med Trafikverkets be­ fintliga växelmiljö. Relevant i sammanhanget är dock endast vad som framgår av förfrågningsunderlaget, varvid Siemens lösning uppfyller de laav som anges i detta, inklusive havet i BF06, och är kompatibel med samtliga växeltyper och omläggningspunkter som finns specificerade i tabellen "Mekaniskt gränssnitt mot växeltyper". Det framgår inte av för­ frågningsunderlaget att offererat växelsystem ska kunna installeras ihop med en viss typ av växelsystem och att växeltungrörelserna måste vara parallella för att kunna integreras i Trafikverkets befintliga växelmiljö. I andra hand åberopas att kravet enligt BF06 är alltför otydligt för att fä tillämpas. Detta då kravet endast hänvisar till en tabell med en lista över l FALUN Sida 7 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 växeltyper. I tabellen anges inte att det skulle fömas ett krav på att växel­ tungorna skall röra sig parallellt. Trafikverket har först i samband med tvisten redovisat att Siemens anbud inte uppfyllt laavet i BF06; vad gäller övriga anbudsgivare har detta redo­ visats i anbudsutvärderingen. Av sakkunnigutlåtande upprättat av Dr Roland Bänsch, avsnitt 4 sid 6 och avsnitt 6 sid. 8, framgår att kravet i BF06 inte är tydligt och att krnv på att växelsystemet ska tillämpa parallella växeltungrörelser inte framgår av BF06. Av tabellen "Mekaniskt gränssnitt mot växeltyper" framgår enligt utlåtandet, avsnitt 4 sid. 7, inte vad Trafikverket efterfrågar med detta krav. Därtill framgår av sakkmmigutlåtandet, avsnitt 4 sid. 6, att Siemens offere­ rade lösning kan installeras i Trafikverkets växelsystem och således är kompatibel med Trafikverkets befintliga växelsystem. Övrigt material, såsom ritningar Trafikverket har anfört att det framgår av andra delar av förfrågningsunder­ laget att växeltungorna måste röra sig parallellt, eftersom det i flertalet växeltyper ingår länkar mellan växeltungorna. Trafikverket har anfört att detta framgår av ritningar som distribuerats genom dokumentet "Frågor och svar". I fråga 65 och 66 efterfrågas layoutskisser över nödvändiga korsningar och positioner av existerande drivsystem samt referenser på standarder, arbetsmetoder, växelritningar och layouter för ait möjliggöra en detaljerad lösning för anbudet. I Trafikverkets svar anges "se bifogade rit­ ningar", varvid hänvisas till ritningar till aiiikelnumren i tabellen "Meka­ niskt gränssnitt mot växeltyper" i BF06. I fråga 68 efterfrågas data och krav gällande låsenheten (växelsteg och växeltunga) för vissa enheter. Tra­ fikverket angav att leverantören själv hade att ta fram detaljkonstruktion samt hänvisade till förfrågningsunderlaget och till BVH 524.12, som fanns !FALUN Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 att tillgå på Trafikverkets hemsida. Av BVH 524.12 framgår inte något laav på parallella växeltungrörelser. Av ritningar och text framgår dock inget laav på att växeltungrörelsema ska vara parallella. Det är korrekt att det i flertalet växeltyper ingår länkar mellan växeltungorna; på fjorton av totalt nitton ritningar står "länk monte­ ras" angivet, medan detta inte finns angivet på övriga fem ritningar. Län­ karna är dock inte utritade på ritningarna. Eftersom det för vissa av ritning­ arna fim1s angivet att länk ska monteras och för andra inte kan anbudsgi­ varna inte veta vilken av lösningarna som Trafikverket efterfrågar. Trafik­ verket efterfrågar dock enligt ordalydelsen endast ett växeldrivskoncept, vilket är omöjligt eftersom vissa i tabellen angivna växeltyper har länk och andra inte. Detta då lösningar med koppling till länk inte är kompatibla med system utan länk samt då lösningar utan koppling till länk inte är kompatibla till system med länk. Den enda rimliga tolkningen är att det inte finns något krav beträffande länkar. Enligt Siemens mening kan inte ritningar eller text till sådana anses utgöra skall-krav; skall-krav ska tydligt tillkännages i förfrågningsunderlaget som sådant. Ritningarna tillhandahölls däitill i ett annat sammanhang än i an­ slutning till BF06 eller något annat skall-krav. I sakkmmigutlåtandet upprättat av Dr Roland Bänsch, avsnitt 4 sid 6 och avsnitt 6 sid. 8, anges att det inte framgår av ritningarna vilket växelsystem som skulle vara kompatibelt med Trafikverkets befintliga växelsystem och att det av ritningarna går att dra olika slutsatser av vilken typ av växelsy­ stem som Trafikverket avsett upphandla. I utlåtandet, avsnitt 4 sid. 7, anges vidare att Trafikverket inte genom ritningarna och information i anslutning till dessa kan ange beslutskriterium för upphandlingen. I FALUN Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 Fråga huruvida tillämpade skall-krav införts under upphandlings processens gång Skulle förvaltningsrätien anse att ett skall-hav innebärande parallella väx­ eltungrörelser föreligger med anledning av dokumentet frågor och svar samt ritningar, kan dock dessa dokument inte anses utgöra del av förfråg­ ningsunderlaget; skall-havet är påfört i efterhand. Läkning i efterhand av en sådan otydlighet i förfrågningsunderlaget är inte möjlig. Förfrågningsunderlaget inklusive laavspecifikationen tillhandahölls den 5 maj 2009. Svaret med ritningar är daterat den 12 augusti 2009 och har därmed upprättats efter att förfrågningsunderlaget distribuerats, vilket ut­ gör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som inte är tillåten. Siemens och andra anbudsgivare hade då arbetat med offererade lösningar i drygt tre månader. Till anbudstidens utgång återstod endast en månad och sjutton dagar. Det är inte acceptabelt att på sett så sent stadium införa ett nytt skall-hav, då sådana krav måste vara tydliga och kunna uppfattas av anbudsgivama för att överensstämma med lagens krav på tydlighet och förutsebart. De system som Siemens och övriga anbudsgivare tillhandahål­ ler enligt anbuden måste anpassas för Trafikverkets anläggning, varför det är en olägenhet ati så lång tid efter det att förfrågningsunderlaget tilll1anda­ hållits få besked om att ett annat system efterfrågas. Siemens hade haft möjlighet att offerera en lösning som uppfyller det skall-krav som Banverket gjort gällande fmmits med i förfrågningsunder­ laget om Trafikverket i kravspecifikationen hade uttryckt detta. Detta framgår av sakkuru1igutlåtandet upprättat av Dr Roland Bänsch, avsnitt 5, sid. 8. Fråga om tillämpade skall-krav utgjort omotiverade hinder mot att upphandlingen öppnas för konkurrens samt om Siemens offererade lösning är en likvärdig sådan i enlighet med 6 kap. 5 § LUF ! FALUN Sida 10 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 Skulle ett skall-krav med den i1mebörd Trafikverket anfört anses föreligga och vara att anse som tillräckligt tydligt är skall-kravet ändock inte tillåtet Detta då det är au anse som ett omotiverat hinder mot att upphandlingen öppnas för konkurrens, eftersom kravet saknar betydelse för växelsyste­ mets funktionalitet och säkerhet samt inte är erforderligt för att integreras i Trafikverkets befintliga växelsystem. Växeldrivsystem som tillämpar pa­ rallella växeltungrörelser och de som inte tillämpar parallella växeltungrö­ relser utgör lika goda lösningar vad gäller funktions- och säkerhetslaav. Det har inte varit tillåtet att inshänka upphandlingsföremålet på sådant sätt att enbaii växeldrivsystem med parallella växeltungrörelser får offereras. Tekniska specifikationer skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och inte får innebära omotiverade hinder mot att upphandlingen öppnas för konkurrens.. Siemens offererade växeldrivsystem utgör enligt samma resonemang också en likvärdig lösning i enlighet med 6 kap. 5 § LUF, vilket gör att det inte är tillåtet att förkasta ai1budet. Av sakkum1igutlåtande upprättat av Dr Roland Bänsch avsnitt 2 sid. 5, avsnitt 3 sid 5 och avsnitt 4 sid. 7 - framgår att ett växelsystem som tilläm­ par icke parallella växeltungrörelser har samma funktionalitet och säkerhet som ett system som tillämpar parallella växelsystem, varför det inte är rim­ ligt att utesluta system med icke parallella växeltungrörelser. Åberopat sakkunnigutlåtande av Dr Roland Bänsch, ConTraffic GmbH Det åberopade sakkrnmigutlåtandet är upprättat av Dr Roland Bänsch som är VD på ConTraffic GmbH, en konsultfirma för trafiksystem. Utlåtandet är inte ett rättsutlåtande, utan ett telmiskt sådant Dr Roland Bänsch och ConTraffic GmbH har inte tidigai·e haft något uppdrag i den aktuella an­ budsprocessen; dock har företaget tidigare åtagit sig uppdrag för företaget I FALUN Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2315-10 2010-07-06 Vossloh, som Trafik.verket tilldelade kontraktet till. Sakkunnigutlåtandet är skrivet på ett balanserat sätt. Dr Roland Bänsch har avgett ett oberoende sakkunnigutlåtande. TRAFIKVERKETS INSTÄLLNING, GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestridandet anförs att Siemens genom sitt anbud inte förmått uppfylla samtliga skall-krav i upphandlingen. Grund för att förkasta anbudet har dänned förelegat. Fråga om tillämpade skall-krav framgår av förfrågningsunderlaget Krav enligt BF75; operationssekvens Trafikverket förkastade Siemens anbud med motiveringen a1i detta inte uppfyllde skall-kravet i BF75. K ravet innebär att anbudsgivarnas offerera­ de växeldriv måste följa en i kravet angiven operationssekvens.. Med ope­ rationssekvens avses en mängd element som är endimensionellt ordnade tidsföljd (steg) som utförs för ett visst ändamål. Operationssekvensen inne­ bär att växeldrivet måste åstadkomma att växeltungorna rör sig samtidigt på så sätt att båda växeltungorna friläggs samtidigt, läggs om samtidigt och låses samtidigt, beroende på aktuellt sekvenssteg. Skälet till detta skall­ krav är att växeldrivet måste krnma installeras i det befintliga växelsyste­ met. Eftersom den norm som Trafikverket tillämpar för gängse växelsy­ stem im1ebär att växeltungorna i aktuella växelsystem sitter ihop med län­ kar kan inte växeldriv med annan operationssekvens än den i BF75 angiv­ na installeras i växelsystemen. När Trafikverket den 2 oktober 2009 öppnade inkomna anbud konstatera­ des att Siemens offererade växeldriv med tillhörande operationssekvens tycktes innebära att växeltungoma rörde sig individuellt, vilket inte är för­ enligt med aktuellt skall-krav, eftersom växeltungorna därvid sitter ihop. I FALUN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2.010-07-06 Trafikverket kontaktade Siemens via e-post den 27 november 2009 för att få bekräftat om Trafikverket korrekt uppfattat Siemens beskrivning av of­ fererad operationssekvens. Via e-post den 30 november 2.009 fö1iydligade Siemens den offererade operationssekvensen enligt följande: Med tillkopplingen av motorspänningen i ställverket börjar motorn röra på sig: L detta leder till en ändring av kontaktläget för gränslägeskontakten och frånkoppling av övervakningen i ställverket (i BF75: bryta den elektriska kontrnllkretsen) 2.. först rör sig den frånliggande växeltungan och lossar späITen för den anliggande växel­ tungan (i BF75: frilägga den mekaniska låsningen av växeltungorna (alt den rörliga kors­ n in gsspetsen)) 3. båda växeltungorna rör sig gemensamt tills den tidigare frånliggande växeltungan ligger an mot stödrälen (i BF75:. lägga om tungorna (alt den rörliga korsningsspetsen) i växeln) 4. den nu :frånliggande växeltungan rör sig tills fullständig tungöppning har erhållits och därigenom föITeglas den nu anliggande växeltungan. (I BF75: mekaniskt låsa växeltung­ orna (alt den rörliga korsningsspetsen)) 5. om stäl lskivan och det med båda växeltungorna förbundna tungkontTOllskivorna är i ändringslägesposition växlar gränslägeskontakten sitt läge och kopplar in övervakningen i ställverket för den gällande ändlägespositionen. (BF75. sluta den elektriska kontrollkret­ sen) Efter att ha tagit del av Siemens fö1iydligande bedömde Trafikverket att anbudet inte uppfyllde skall-kravet BF75 beträffande operationssekvens På grund av den betydande avvikelse från den operationssekvens som krävs enligt skall-kravet kan Siemens offererade växeldriv inte användas med det befintliga växelsystemet Siemens offererade operationssekvens avvikerfråndensomangesiBF75. påsåsättattordningsföljdenärenan­ nan. Exempelvis påbörjas den tredje punkten innan den andra punl