KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 1 (5) Mål nr 2391-08 2008 -04c 1 8 Meddelad i Stocld10lrn KLAGANDE 99 Design Creative Services Skulason & Baldursdottir KB, 916638-9313 Ombud: Chefjurist Pär Cronhult Box 5625 114 86 Stocld1olm MOTPART Organisationskommitten för strålsäkerhet Ombud: Advokat Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 'KONKIJRRENsVERKET r rI, -· L.Ooss Aktbll - - Länsrätten i Stocld1olms läns dom den 20 mars 2008 i mål nr 3652-08, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU 99 Design Creative Services Skulason & Baldursdottir KB (bolaget) full­ följer sin talan och anför i huvudsak följande. Bolagets talan kan sam­ manfattas enligt följande. L Kravet i den aktuella upphandlingen om att efterfrågad produktion av visuella tjänster även måste utgöra en "kärn­ verksamhet" strider mot EG-fördragets grundläggande principer om lika­ behandling och icke-diskriminering samt proportionalitet. 2. Bolaget uppfyller dessutom detta krav genom att bolagets verksamhet med pro­ duktion av visuella �jänster faktiskt utgör en kärnverksamhet. 3. Eftersom bolaget uppfyller de krav på kvalifikation som kan ställas i upphand­ lingen och det varken av meddelandet om upphandling eller anbudsin­ bjudan framgår några ytterligare regler för hur urvalet mellan sinsemellan kvalificerade leverantörer skall gå till föreligger det inte någon möjlighet för Organisationskornmitten för strålsäkerhet (Organisationskommitten) att utesluta bolaget från att delta med anbud. - Genom kravet på att produktione11 av visuella �jänster måste utgöra en kärnverksamhet 2008 -04- 2 3. �Vd - Dnr .. Doklci I13.575 Postadress Box 2J02 I 03 17 Stockholm Besöksaclress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-149889 E-post: kammarrattenistockholm@clom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-11:30 12:30-15:00 Sida 2 Mål nr 2391-08 begränsas konkurrensen och vissa leverantörer diskrimineras vilka besitter tillräcklig kapacitet ocb kompetens för att tillfredsställa det för upphandlingen aktuella behovet men som har erfarenhet även från andra verksamhetsområden - framför andra leverantörer som bar koncentrerat sin verksamhet till att avse enbart den efterfrågade �jänsten. Vidare riskerar företag som bedriver olika verksamhetsdelar inom samma juri­ diska person att diskrimineras i förhållande till företag som har delat upp sin verksamhet i självständiga juridiska personer. Kravet på kärnverk­ samhet begränsar sig inte heller till elen �jänst som är föremål för kon­ traktet utan omfattar även en bedömning av sådana tjänster som har leve­ rerats eller skall levereras till andra kunder än Organisationskommitten. - Av länsrättens domskäl framgår att det nu aktuella kravet om att produktion av visuella tjänster skall utgöra en "kärnverksamhet" avser bedömningen av anbudssökandens erfarenhet. Detta är emellertid miss­ visande. Av utredningen i målet framgår att bolaget obestritt besitter betydande erfarenhet från produktion av visuella tjänster. Organisationskommitten bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Upphandlingen avser en visuell identitet för en ny myndighet. Då skapandet av visuella identiteter ryms inom disciplinen grafisk design har krav ställts på att anbudsgivare skall vara designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Kravet är därmed relevant, ändamålsenligt och har ett naturligt samband med före­ målet för upphandlingen. Kravet innebär inte att anbudsgivare som även bedriver annan verksamhet utesluts men anbudsgivare måste visa att pro­ duktion av visuella identiteter utgör kärnverksamheten då det är detta som upphandlingen avser och därmed är relevant för upphandlingen. Kravet går inte längre än vad som är nödvändigt för au uppnå syftet med upphandlingen. K.ravet är således proportionerligt och på intet sätt kan kravet anses innebära en olikabehandling eller en diskriminering av anbudssökande. J bolagets anbudsansökan uppges bolaget vara en reklambyrå med marknadskomrnunikation som affärside vilket genom­ syrar presentationen av bolaget och dess organisation genom angivna Sida .3 Mål nr 2391-08 kompetensprofiler och referenser. Baserat på vad bolaget angett i sin anbudsansökan utgör därför bolaget, enligt Organisationskommitiens bedömning, inte en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. De referensuppdrag som bolaget lämnat är vidare inte relevanta för uppdraget och avser inte heller produktion av visuella identiteter. Dessa utgör således inte något stöd för påståendet att bolaget har design av visuella identiteter som kärnverksamhet. DOMSKÄL Organisationskommittens upphandling är en urvalsupphandling och avser enligt meddelandet om upphandling en visuell identitet för den nya myndigheten, den visuella identiteten applicerad på ett antal fastställda kontaktytor och en manual som ger vägledning och grafiska riktlinjer. Organisationskommitten har bedömt att det för uppdraget krävs ett företag som är specialiserat inom grafisk design, dvs. gestaltning och kreativt uttryck för identiteter och värderingar efter bl.a. strategisk organisations- och verksamhetsanalys. I meddelandet om upphandling har därför ställts krav på att anbudsgivaren skall vara designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Organisa­ tionskommitten har anfört att så länge som detta krav är uppfyllt så innebär inte kravet som sådant att anbudsgivare som även bedriver annan verksamhet utesluts. Organisationskommitten har som en av två grunder för att inte erqjuda bolaget att få lämna anbud anfört att bolaget i sin företagspresentation beskrivs som en reklambyrå och inte som en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Enligt kammarrättens mening får kravet på "kärnverksamhet" i före­ varande fall uppfattas så atl det är de som har produktion av visuella identiteter som sin huvudsakliga verksamhet eller som en av sina huvudsakliga verksamheter som avses. Uppställande av ett sådant krav innebär att befintlig konkurrens inte utnyttjas eftersom sådana leveran- Sida 4 Mål nr 2391-08 1örer som besitter tillräcklig kapacitet och kompetens för att utföra uppdraget men som inte kan anses ha produktion av visuellEt identiteter som en huvudsaklig verksamhet i sin totala verksamhet utesluts från möjligheten att få erbjudande om Ettt lämna anbud. K.ravet på att pro­ duktionen av visuella identiteter skall vara en kärnverksamhet strider därför mot kravet i 1 kap. 4 § LOlJ att upphandling skall ske med utnytUande av cle konkurrensmöjligheter som finns. Organisations­ kommitten har därför inte haft fog för att uppställa ett sådant krav och har därmed inte heller haft fog för sitt beslut att inte erbjuda bolaget att lämna anbud på grund av att bolaget enligt kommittens mening inte uppfyllt detta krav. Organisationskommitten har vidare som grund för att inte erbjuda bolaget att få lämna anbud gjort gällande att kommitten, utifrån innehållet i bolagets redovisning, funnit att bolaget inte har erfarenhet från lilmande uppdrag. Av meddelandet om upphandling kan bl.a. utläsas att anbudsgivaren skall lämna uppgift om vilken erfarenhet som finns från liknande aktuella uppdrag. Enligt kammarrättens mening har bolaget lämnat uppgift om vilken erfarenhet det har från liknande aktuella uppdrag. Fråga upp­ kommer då om Organisationskommittens bedömning att bolaget, utifrån innehållet i bolagets redovisning, inte har erfarenhet från liknande uppdrag, är en del av kontrollen av om bolaget uppfyller kraven för att få delta i urvalet eller om bedömningen är en del i det urval som skall göras av de anbudssökande som kvalificerat sig för att delta i urvalet. Av meddelandet om upphandling framgår bl.a. att urvalet kommer att ske genom bedömning av leverantörens ekonomiska ställning, tjänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens och referenser. Det framgår dock inte något närmare om hur detta urval kommer att ske. Det framgår därmed inte heller direkt om någon som t.ex. inte har någon erfarenhet från liknande uppdrag som det aktuella äncEi kan komma i Sida 5 Mål nr 2391-08 fråga för erbjudande om att lämna anbud. Av meddelandet om upphand­ ling framgår dock även att tre referenser med relevans för uppdraget skall anges. Vid en sammantagen bedömning av innehållet i meddelandet om upphandling får det enligt kammarrättens mening därför ändå anses framgå att ett krav för att få delta i urvalet är att erfarenhet av lilmande uppdrag finns. Bedönming av om den erfarenhet som redovisas avser liknande uppdrag får därmed anses ingå i bedömningen av om kvalifika­ tionskraven för att få delta i urvalet är uppfyllda. Enligt kammarrättens mening har Organisationskommitten, särskilt med hänsyn till de refe­ renser bolaget åberopat, haft fog för sin uppfattning att de inte kan finna att bolaget, utifrån dess redovisning, har erfarenhet från lilmande uppdrag. Bolaget har därmed inte uppfyllt kraven för att få delta i själva urvalet. Det har visserligen inte kunnat förutses efter vilka inbördes grunder själva urvalet skulle göras. Detta har dock inte medfört någon skada eller risk för skada för bolaget eftersom bolaget inte hade kvali­ ficerat sig för att få delta i denna senare del av upphandlingsprocessen. Överklagandet skall därför avslås. DOMSLUT Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut av den 27 mars 2008 upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. R/ )!l kammarrätts1·åd Astncl Eke kan1marrättsråcl referent tf. assessor I LI /j\� I \� fi " J LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN .DOl\1 2008-03--20 Meddelad i Stockl1olm Mål m 3652-08 Rotel 221 Sida 1 (16) SÖKANDE 99 Design Creative Services, Skulason & Baldursdotlir KB, 916638-9313 Ombud: Pär Cronlmlt, chefsjurist Box 5625 1 1 4 86 Stockholm MOTPART Organisationskommitteen för strålsäkerhet Ombud: Advokat Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1 703 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upp­ handling. Länsrättens interimistiska beslut från den 21 februari 2008 upphör i och med deima dom att gälla. DokJd 3J .5393 J> ostadress l 15 76 Stockholm Besöksadress Tegc]uddsvägen l Telefon Telefax 08-56l 680 00 08-561 680 0l E-post. lansrat1.enistockholm@clom.sc Expeditionstid måndag - fredag 09:00-J 5:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 3652-08 Organisationskommitien för strålsäkerhet (Orgm1isationskommitten) har genomfört en urvalsupphandling avseende tjänster för grafisk formgiv­ ning/visuell identitet. Organisationskommitten meddelade 99 Design Crea­ tive Services Skulason & Baldursdottir KB den 21 januari 2008 att bolaget inte bjöds in att länma m1bud. I förtydligande angående urvalsupphandling av visuell identitet hm Organisationskommitten förklarat att bolaget inte bjudits in att lämna anbud med m1ledning av att bolaget i sin företagspre­ sentation beslaivit företaget som en reldambyrå, vilket inte efterfrågades i ansölmingsinbjudan, samt att Orgmusationskommitten fmmit att bolaget inte hm erfarenhet från liknande uppdrag. I beslut angående anbud av visu­ ell identitet den 14 februari 2008 hm Organisationskommitten beslutat att anta anbud från Neumeister. 99 Design Creative Services Slmlason & Baldursdottir KB (bolaget) har ansökt om överprövning och yrkat att länsrätten beslutar interinustiskt att upphandlingen inte får avslutas innm1 rätten förordnar annat i målet. Länsrätten har i beslut den 21 februari 2008 med stöd av 7 kap. 2 § LOU förordnat att Organisationskommitten tills vidare inte får avsluta upphand­ lingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas pf1 så vis att Bolaget inbjuds för anbudsgivning och i andra hand att upphandlingen skal] göras om Bolaget anför bl.a. följande. Organisationsk01m11itte11 har vid den ur­ valsprocess varigenom bolaget nekats deltagande bort.sett från vad bolaget. uppgivit i sin anbudsansökan samt genomfö1i urvalet i enlighet. med icke i förväg offentliggjorda kvalitativa kl"iterier. llpphancllingen har därmed LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN D01\1 Sida 3 3652-08 handlagts i strid mot havet på affä.rsmässighet samt principerna om trans­ parens och likabehandling. EG-tlomstolen har i dom av den 1 2 december 2002 i mål C-470/99, Univer­ sale Bau, REG 2002, s. 1 -1 161 7, pp. 87-95, konstaterat ati principen om likabeha11tlling utgör grunden för direktiven om offentlig upphandling och innebär en skyldighet att lämna insyn så att det kan kontrolleras att princi­ JJen iakttas i syfte att garantera vaij e potentiell anbudsgivare a1.t upphand­ lingen hinggärdas av sådan offentlighet att �jänstemarlmaden är öppen för konlmnens och att det går att kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska. Härav framgår att då kontrakt skall tilldelas vid offentlig upp­ handling måste principen om likabehandling av möj liga anbudsgivare och principen om likabehandling iakttas i alla stadier, och bland am1at då a11- budssökande väljs ut i ett selektivt förfara11de, så att alla ges samma möjlig­ heter när de utformar sina ansökningar. Det fordras därför att både laiteri­ ema för valet av a11budssökande och laiteriema för tilldelning av kontrakt offentliggörs. Domstolen fastslog också att det vid ett selektivt förfai·ande, i analogi med bestämmelserna vid ett förhandlat förfarande, kan fordras att de anbudssökande väljs ut i enlighet med offentliggjorda kvalitativa k.riteri­ er. Av bolagets anbudsansökan framgår tydligt att bolaget är en designbyrå, vilket styrks av bolagets finna jämte till anbudsansökan ingivet registre­ ringsbevis från Bolagsverket. Bolaget är, liksom det bolag som sede1mera tilldelades uppdraget, registrerad för att bedriva grafisk design. Ati bolaget också bedriver reklamverksamhet kan i sammanhanget inte tillmätas någon avgörande betydelse. Design ocll rek1ambyråverksamheter utgör snarlika verksaml1eter ocb det erinras om att aktuella \jänster för vilka upphandling­ en har utlysts, " grafisk formgivning", hänför sig till \j änstekategorin 1 3 "Tjänster avseende mmonsering (reklam)" enligt bilaga A ti11 LOU. 'J\fägcrn möjlighet för Organisationskommitten att u1.eslu1.a bolaget på elen grunden Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DONI 3652-08 STOCKHOLMS LÄN att bolaget även bedriver reklambyråverksamhet föreligger inte. Orga11.isa-­ tionskommit1ens beslutsmotivering innebär således diskriminerande särbe­ handling av bolaget på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 4 § LOU. Bolaget redovisar i sin anbudsansökan tydligt att bolaget har erfarenhet från lilmande uppdrag. Till styrkande av detta har bolaget redovisat referenser i enlighet med meddelm.1det om upphandling. Bolaget uppfyller därmed laa­ ven för anbudsgivning enligt förutsättningarna i meddelandet om upphand­ ling. Någon möjlighet för Organ.isationskommitten att härutöver värdera bolagets erfarenhet jämfört med andra m1budsgivare föreligger inte efter­ som det i meddelandet om upphandling inte har fastställts några regler för den inbördes betydelsen av uppfyllda laiterier i valet av anbudssökande. Vidare har Organisationskommitten såvitt framlwmmit inte ens kontaktat bolagets referenser för kontroll av bolagets erfarenhet. Grund för att uteslu­ ta bolagetfrån anbudsgivning på gnmd av bristande erfarenhet föreligger således inte. Eftersom det inte heller har kunnat förutses efter vilka inbördes gnmder urvalet skulle göras strider upphandlingen också i övrigt mot kravet på transparens enligt 1 kap. 4 § LOU och gemenskapsrättens grundläggande prmc1per. Organisationskommitten bestrider att beslutet att inte inbjuda bolaget till anbudsgivning im1ebär dislaiminerande särbehandling i strid med 1 kap. 4 § LOU. Eftersom bolaget inte uppgett sig vara e11 designbyr å med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet har bolaget inte kunnat komma ifråga som leverantfö till Organisationskonu11itle11. Bolagets ansökan om överprövning skall därför avslås redan på de1ma grund. Vidare bestrids att grunderna för urvalet av anbudssökande inte kmmai förutses då kriterierna som tillmätts betydelse vid urvalet (leverantörens ekonomiska ställning, tjänste.utbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens och 1efe­ renser) tydligt har angetts i ansökningsinl'.judan och avser anbudssökandens Sida 5 LÄNSRÄTTIT,N I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN ekonomiska och finansiella ställning samt telmiska kapacitet De har rele­ vans för den ifrågavarande upphandlingen och därför måste anses objektiva och i övrigt förenliga med 1 k ap 4 § LOU. Organisationskommitlen har uppdraget att förbereda ocb genomföra bil­ dandet av en ny myndighet, Strålsäkerhetsmyndigheten ("SM"), i vilken Statens strålskyddsinstitut ("SSI") och Statens kärnkraftinspektion ("SKI") läggs sanumm. Som en del av imättandet av SM ingår att skapa en ny visu­ ell identitet för myndigheten. Skapandet av visuella identiteter ryms inom disciplinen grafisk design/fonngivning vilket typiskt seti tillhandahålls av designbyråer och förutsätter i det här fallet bl.a. strategisk analys av de samgående myndigheternas organisationer och verksanilietsinriktning i syf­ te att fastställa den identitet och de värderingar som myndigheterna repre­ senterar samt gestaltning och laeativt uttryck för denna visuella identitet och dessa värderingar på ett antal kontaktytor. I uppdraget ingår även att upprätta en manual som ger vägledning och grafiska riktlinjer. Organisa­ tionskommitten har därvid genomfört en upphandling av visuell identitet - grafisk fonngivning. Upphandlingen hm genomfö1ts som en urvalsupp­ handling enligt 6 kap. LOU. I anbudsinbjudan anges bl.a. som villkor för deltagande att anbudsgivare skall vara en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Anbudssökanden skall bl.a. även bifoga föUande: - Kortfattad beskrivning av företaget, dess tjänsteutbud och organisation och vilken erfarenhet som films frän liknande aktuella uppdrag. - Uppgift om hur länge företaget har bedrivit den efterfrågade verksamhe­ ten. - Kort beskrivning av arbetsmetod samt den organisation som finns till för­ fogande för uppdraget Vidare skall tre referenser med relevans för uppdraget anges. Urvalei av anbudssökancle sker genom en bedömning av leverantörens ekonomiska ställning, \jänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN och referenser. Slutligen anges ati fem anbudssökande inbjuds att länma anbud. Totalt inkom anbudsansölmingar frfu1 1 3 leverantörer. Av dessa in­ �jöds forn till anbudsgivning. Upphandlingen avser analys för, och skapandet av, en visuell identitet för den nya myndigheten för applicering på fastställda kontaktytor samt en ma­ nual som ger vägledning och grafiska riktli11jer. Som anges i anbudsinbju­ dan skal] anbudsgivare vara designbyrä med produktion av visuella identi­ teter som kärnverksamhet. Detta för att understryka ati anbudsgivare skall vara specialiserad inom grafisk design d.v.s. gestaltning och lueativt uttryck för identiteter och värderingar efter bl.a. strategisk organisations- och verk­ sarnhetsanalys. Grafisk design skiljer sig hän1idlag frän i.ex. reklam som innefattar marlmadsföring av varumärken och marlmadskommunikation (i säljfrämjande syfte), strategier luing varumärken och varumärkesbyggande vilket reklambyråer och varumärkesstrateger främst specialiserar sig inom. I bolagets anbudsansökan uppges, under beskrivning av företaget och ar­ betsmetoder, bolaget vara en reklambyrå med marlmadskommunikation som affärside: "vår laeativitet och vårt kumrnnde inom marlmadskommuni­ kation skapar en unik profil för våra kunder". Under arbetsmetoder anförs vidare att bolaget vänder sig till kunder "som tror som vi, bl. a. att företaget behöver en genomtänkt, analyserad strategi för marknadskommunikation" ocb betonar vikten för kunden av ett starkare varumärke, som bl.a. "attrahe­ rar nya kunder, ökar varumärkeslojalitet, hjälper produkterna atl synas bätt­ re, shämmer konkunentema, ökar marknadsandelar ocb teamkänslan hos medarbetarna och ökar krafte11 i säljarbetet". Affärsiclen återspeglas även i de kompetensprofiler som bolaget redovisat i samband med beskrivningen av dess organisation. Av de fem kompetensprofilerna, vara,, fyra utgör de anslällda i bolaget, och således den organisation som finns till förfogande fö1 uppdrnget, uppges endast en arbeta med grafisk design. Av de fyra övri ­ gauppges e11 person arbeta med varumärkesstralegi, marlmadsunclersök- Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOlVI 3652-08 STOCKHOLMS LÄN ningar och marlmadsanalys, en person med marlmadsföring och kampmijer, en persern med offensiv affärsutveckling och en person uppges vara pro­ grammerare och arbeta med IT och webblösningar. Referenserna avsåg slutligen varumärken för två mindre företag och ett varumärke i samband med etl evenemang i form av en Islandsdag i Stocld1olm. Baserat på vad bolaget bar uppgivit i sin anbudsansökan utgör därför bolaget, enligt Orga­ nisationskommit1.ens bedönuung, inte en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksam.het varför bolaget inte valts ut bland de fem m1budssökande som in�judits alt lämna anbud. Organisationskommit­ ten bestrider däl'för att beslutet att inte inbjuda bolaget till anbudsgivning i1mebär någon dishiminerande särbehandling av bolaget i strid med 1 kap. 4 § LOU Då bolaget inte kunnat komma ifråga som leverantör till Organi­ sationslrnmmitten i upphandlingen skall således bolagets ansökan om över­ prövning avslås redan på denna gnmd. Syftet med att införa urvalsupphandling var att förenkla och underlätta upp­ handlingar enligt 6 kap LOU. Alternativet, förenldad upphandling, medger inte någon möjlighet för upphandlande myndigheter att avvisa leverantörer med hänvisning ti11 att det redan finns ett tillräckligt antal anbudsgivare med följd att utvärderingsprocessen kan bli mycket tids- och resurslcrävan­ de eftersom myndigheten måste utvärdera alla inlrnnma anbud. V arken L01J eller dess förarbeten i1mehåller emellertid några specifika regler om hur urvalet av de anbudssökande som in�juds till anhudsgivning skall gå till vid mvalsupphandling Oaktat detta måste naturligtvis de metoder eller de kriterier som används fö1 urvalet framgå av anbudsinbjudan, vara objelctiva och förenliga med huvudprincipen om affärsmässighet j l kap. 4 § L01.J ocll inte begränsa anbuclskonlrnnensen. Organisalionskommitten har i m)budsinbjudan anfört vilka hiterier som konune1' att tillmätas betydelse vid urvalet (leverantörens ekonomiska ställ ­ ning, �jänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens ocb Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOlVl 3652-08 STOCKHOLMS LÄN referenser). Dessa hiterier, som tydligt har angetts i ansökningsinbjuclan, avser anbudssökandens ekonomiska och finansiella ställning samt telmiska k a p a c i t e t , h a r r e l e v a n s f ö T u p p h a n d l i n g e n o c b m å s t e d ä r f ö r a n s e s o bj e k t i v a och i övrigt förenliga med 1 kap. 4 § L01J. Eti laav på ytterligare tydliggö­ rande av kriterierna i form av tex. inbördes viktning skulle i1mebära att dessa blev att 1iks1älla med tilldelningslaiterier ocb ati urvalsupphandling skulle likställas med förenklad upphandling. Organisationskommitten har dock valt att genomföra upphandlingen som en urvalsupphandling. Bolaget genmäler bl.a. följande. Enligt den s.k. prop01tionalitetsprincipen får den upphandlande enheten inte ställa stöne krav på leverantörerna eller leveransen än som behövs och framstår som ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Förekommande krav på anbudsgivarna skall således ha ett naturligt samband med och stå i propo1iion till det behov som skall täckas med upphandlingen. Ett kvalifikationslaav med innebörden att viss anbuds­ sökande, förutom tillräcklig kapacitet att tillgodose den upphandlande enhe­ tens aktuella behov, inte fåJ bedriva även am1an verksamhet strider exem­ pelvis mot laavet på prop01iionalitet eftersom frågan om vilken aiman verk­ samhet som leverantören ägnar sig åt salmar relevans för den upphandlande enhetens behov. Det nu aktuella kvalifikationslaavet, att anbudssökande skall bedriva produktion av visuella identiteter "som kärnverksamhet", med in11ebörden att leverantörer som bedriver även aiman verksamhet (exempel­ vis reklamverksamhe1) inte kvalificerar sig för anbudsgivning, strider såle­ des mot prop01iionalitetsprincipen och kan av detta skäl rätteligen inte til1- 1ämpas. Bolaget har visat att det är registrerat för bl.a. designbyråverksamhet Av företagspresentationen framgår vidare att bolagets verksamhet till största delen består av grafisk formgivning i dess olika former samt att produktio­ ne11 av visuella identiteter utgör eIJ kärnverksamhet Vad Organisations­ kommitten har påstått orn att bolaget inte skulle ha produktion av visuella LÄNSRÄTTEN J STOCKJ-IOLMS LÄN DOl\1 Sida 9 3652-08 identiteter som sin kärnverksam.het bestrids således såsom felalctigL Den aktuella upphandlingen har enligt meddelandet om upphandling annonse­ rats som "reklambyråtjär1St". I upphandlingen efterfrågas vidare \ifu1sten "grafisk formgivning" vilken ingår i \jänstekategorin 13 "'Tjänster avseende am1cmsering (reklam)", se bilagan 3 till LOU. Den efterfrågade \jänsten "grafisk formgivning", däribland "visuella identiteter", utgör således re­ klam�j änsier i här aktuellt avseende. Ati neka kvalifö�ering enbmi på den grunden att bolaget förutom designbyråverksamhe1 även är registrerat för reklambyråverksamhet framstår mot dem1a bakgrund som ologiskt och fel­ aktigl. Något urval mellan sinsemellan kvalificerade leverantörer kan överhuvud­ taget inte göras eftersom det i förväg inte har redovisats några kriterier för hur urvalet skall gå till. Av de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna om likabehandling samt öppenhet (transparens) fö�jer en skyldighet för de upphandlande enheterna att behandla samtliga leverantörer (anbuds­ sökande eller anbudsgivare) lika samt att lämna tillräcklig information i förväg om hur det praktiska tillvägagångssättet skall gå till. Principen o m likabehandling motiveras av allmänna rättssäkerhetsskäl och syftar till att förhindra att det uppkommer en snedvriden konkurrens. Principen im1ebär att forntsättningarna för upphandling inte får gymrn eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt, eftersom detta skulle kum1a snedvrida konhmensen. Av principen om öppenhet (transparens) följer v idare att förekommande värderingsgrunder måste redovisas redan i meddelandet om upphandling så ati leverantörerna i förväg lrn11 fä klart för sig vad som hävs. Den upphandlande enheten får således inte i1111ehålla väsentlig in­ formation om exempelvis förutsättningarna föJ hur urvalet mellan sinsemel­ lan kvalificerade anbudssökande skall gå till. Värcleringsgnmder får heller inte fastställas först efter det att anbudsansökningarna har kommi1 in. LÄNSRÄTTEN J STOCKHOLMS LÄN Sida 1O 36.52-08 Inför en urvalsupphandling (och selektiv upphtmdling) kan den upphand­ lande enheten välja mellan at1. antingen bjuda in samtliga leverantörer som kvalificerar sig eller begränsa inbjudningarna till att omfatta enbart ett visst . antal.av dessa leverantörer. Eftersom likabehandlingsprincipen inte tillåter att urval sker godtyddigt måste den upphandlande enheten någon gång un­ der kvalifikationsprocessen fastlägga konheta ocl1 o�jelctiva värclerings­ gnmder för hur den skall värdera inkomna anbudsansöbungar och jämföra sinsemellan kvalificerade leverantörer. Värderingsgrunderna måste kmma kvantifieras (poängsättas) på ett sätt som medger en jämförande bedöm­ ning. Sa1mas dylika grunder kan enheten överhuvudtaget inte genomf. öra något urval av leverantörer. Förekommande värderingsgrunder skall i enlighet med kravet på öppenhet (transparens) vidare redovisas för de anbudssökande i förväg. Av medde­ landet om upphandling skal1 således framgå inte bara vad som hävs för att kvalificera sig utan även vilka värderingsgrnnder som skall komma att till­ lämpas vid urvalet mellan sinsemellan kvalificerade leverantörer. Skall, såsom i förevarande upphandling, urvalsvärderingen komma att genomföras med utgångspunkt i leverantörernas ekonomiska ställning, \jänsteutbud, erfare1ihet, arbetsmetodik, organisation, kompetens och referenser, måste det ldarläggas utifrån vilka värderingsgrnnder som bedömningen skall komma ati ske. Detta skulle kmma ske genom angivande av nyckeltal (Lex. soliditet) eller av kvantitativa mått. (exempelvis antalet referenser), Enligt kravet pi\ öppenhet (transparens) skall anbuclssökande leverantörer däremot inte behöva gissa sig till vad som kJävs av dem för ati komma ifråga för anhudsgivning. Några värderingsgruncler .finns inte redovisade i elen aktuel­ la upphandlingen, Utifrån vilka utgångspunkter skall exempelvis anbudssö­ kandenas "ekonomiska ställning" ocb "\iänsteutbucl" tillmätas betydelse? Vad för slags "arbetsmetodik" framstår som önskvärd? På vilket sätt skall anbudssökandenas "referenser" bedömas ocb hur skiljer sig det1a kriterium från hiteriema "kompetens" ocb "erfare11het"? Organisationskommitte11 LÄNSRÄTTEN J STOCKHOLMS LÄN DOIVI Sida 1 1 3652-08 synes närmast ha förbehållit sig folls1ändigt godtycke vid valet av vilka leverantörer som skall bjudas in för anbudsgivning. Organisationskommitten gemnäler bl.a. följande. Organisationskommit­ ten bestrider att det uppsatta kravet på ati anbudsgivare skall vara designby­ rå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet strider mot proportionalitetsprincipen. lJpphandlingen avser en visuell identitet för en ny myndighet i vilken Statens strålskyddsinstituts och Statens kämkrafiin­ spektions verksamheter läggs sanunan. Då skapandet av visuella identiteter ryms inom disciplinen grafisk design har Organisationskornmitten ställt luav på att anbudsgivare skall vara designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Kravet är därmed relevant, ändamålsenligt och har ett naturligt samband med föremålet för upphandlingen. Kravet innebär inte att anbudsgivare som även bedriver annan (t.ex. reklam) verk­ samhet utesluts, men anbudsgivare måste visa att produktion av visuella identiteter utgör kärnverksamheten då det är detta som upphandlingen avser och därmed är relevant för upphandlingen. Kravet gfö därmed inte längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Kravet är således prop01iionerligt. Vad gäller bolagets anbudsansökan så uppges bolaget vara en reklambyrå med marlmadskommunikation som affärside vilket genomsyrar presentatio­ nen av bolaget ocl1 dess organisation genom angivna kompetensprofiler och referenser. Organisationskommitten har dock inte baserat sitt beslut att inte inbjuda bolaget till anbudsgivning på atl bolaget bedriver annan (reklamby­ rå) verksamhet utan på att bolaget inte är en clesignbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet Vad avser mmonseringe11 av upp­ handlingen kan konstateras att samtliga \jänstekategorier i bilaga A och B är mycket allmänt angivna. Till exempel avser \jänstekategori 25 i bilaga B "hälso- och sjukvård samt social\jänst" vilket lär innefatta eti brett spektrum av tjänster. Att en upphandlande myndighet exempelvis har angivit denna Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DO:M 3652-08 STOCKlIOLMS LÄN kategori med specificeringen att upphandlad \jäns1 avser läkare med specia­ lisering inom l�järnkirurgi torde därmed inte innebära att myndigheten mås­ te kvalificera läkare med specialisering inom anestesiologi enbart för att _ \jänstekategorin angetts som "hälso- och �i ukvårcl". Organisationskommit­ tens upphandling har vidare annonserats med angivande av "grafisk form­ givning" och inte reklam. Bolagets ansökan om överprövning skall dm-för avslås redan på de1ma grund. De lcriterier som angetis i anbudsinbjudan är de enda som använts i sam­ band med urvalet i syfte att dels verifiera anbudssökandens ekonomiska och finansiella ställning i enlighet med vad som angivits i anbudsin�judan samt dels anbudssökandens tekniska kapacitet, d.v.s. att anbudssökande är de­ signbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet Då kriterierna avser anbudssökandes ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet måste de anses objektiva och ha relevans för upphand­ lingen. I anbudsinbj udan framgår vidare vilka uppgifter anbudssökancle skall lämna i förhållande till vm:je enskilt kriterium. Mot bakgrund härav och den allmänna beskrivningen av föremålet för upphandlingen måste det ha framstått som klart för samtliga leverantörer hur, och enligt vilka kriteri­ er, urvalet skulle ske vilket även avsaknaden av frågor rörande kriterierna från de totalt 1 3 leverantörerna bekräftar. Kxiterierna måste därför anses vara förenliga med huvudprincipen om affärsmässighet i 1 kap . 4 § LOU. För övrigt måste, i avsaknad av reglering i LOU och gemenskapsrätten, grunden för en ytterligare specificering av hiterier för urvalet ifrågasättas då dessa därmed skulle likställas med tilldelningskriterier mecl resultat att urvalsupphanc1ling som upphancllingsforn1 inte skulle tjäna något särskilt syfte järnförl mecl förenklad upphandling. Bolaget genmäler bl.a. följande. Bolaget vidhåller att kravet p�\ "kärnverk­ samhet" strider mol kraven på likabehandling och prnportionalite1 vid of­ fenllig upphandling. Om tvt't anbudsgivare var för sig besitter tillräcklig Sida J3 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN kapacitet för atl tillmötesgå den upphandlande enhetens behov men den ene dessutom besitter kapacitet även för annan verksaml1et skall denne därmed inte anses mindre kvalificerad att delta med anbud i upphandlingen. Leve­ rantörernas föruisätininga,r för atl tillhandhålla de11 liänst varom fråga är i upphandlingen är ju likvärdiga. Bolaget vidhåller vidare att det besitter efterfrågad kompetens på onu·åclet för produktion av "grafisk formgivning", nännare bestämt "produktion av visuella identiteter" san1t att detta utgör kämverksaml1eten i bolaget. Skillnaden mellan "kvalifikationslaiterier" och "tilldelningskriterier" sam­ manl1änger med vad för slags förhållanden bedömningen avser och inte med tillvägagångssättet vid bedömningen. Kriterier som hänför sig till le­ verantörernas ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska förmåga och kapacitet utgör kvalifikationskriterier medan kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utgör värderingskriteri­ er. Poängsättning och viktning kan emellertid komma ifråga vid utvärde­ ringen av såväl kvalifikationskriterier som värderingslaiterier. I det föna fallet exempelvis för att skapa en rangordning inför urvalet mellan sins­ emellan kvalificerade leverantörer. D OMSKÄL Lagen (1992:1 528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla d e n ] j a n u a r i 2 0 0 8 o c h h a r e r s a t t s a v l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 ] ) o m o ffe n t l i g u p p ­ handling. Enligt övergångsbestämmelserna till elen lagen ska dock L01J alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbö1:jats före ikrnföräclandeL Upphandlingen i förevarande mål påbö1jades före ikraftträdandet vai-för LOU är tillämplig. Enligt l kap. 4 § LOU skall upphandling göras mecl u1nyL\jande av de kon•­ kurrensrnöjligheter som finns ocb även i övrigt genomföras affärsmässigt Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn, LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOlVl Sida 14 .3652-08 Enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avser 4 kap., får iåtfei1 vidvifoförbjuda den upphandlande enheten att forLsätta upphand­ lingen utan att avhjälpa bristerna. Utredningen i målet Av anbudsinbjuclan framgår bl.a. att uppdraget omfattar tre delar; en visuell identitet för elen nya myndigheten, de11 visuella identiteten applicerad på ett antal fastställda kontaktytor och en manual som ger vägledning och grafiska riktlinjer. Som villkor för deltagande anges bl.a. att anbudsgivaren skall vara en clesignbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverk­ samhet. Anbudsgivaren skall vidare bl.a. lämna en kortfattade beskrivning av företaget, dess �jänsteutbud och organisation och vilken erfaren11et som finns från lilmande aktuella uppdrag. Urvalet skall ske genom bedömning av leverantörens ekonomiska ställning, tjänsteutbud, erfarenllet, arbetsme­ todik, organisation, kompetens och referenser. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av de klago­ mål som sökanden har framfört i målet foms anledning att vidta sådana åt­ gärder som avses i 7 kap. 2 § LOU. Grund för ingripande mot upphandling­ en kan föreligga om elen upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärs­ mässighet eller förbudet mot ovidk01m11ande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOU eller om andra gemenskapsrättsliga principer som skall beaktas vid offentlig upphandling hm trätts för när. Vidare skall sökanden.ha lidit eller riskerm atl lida skada mecl anledning av de klagomål som framförls. Bolaget har gjort gällande att de1 av Organisationskommitten uppställda kravet på att anbudsgivaren ska11 vara en clesignbyrå med produktion av Sida 1 5 LÄNSRÄTTEN J DOl\ll 3652-08 STOCKHOLMS LÄN visuella identiteter som kärnverksanihet strider moi principen om propor­ tionalitet. QrganisatiQnsk.01,m:niLtens upphandling avser analys för och skapandet av en visuell identitet för en ny myndighet Organisationskonunitten har bedömt ati för uppdraget hävs ett företag som är specialiserad inom grafisk design, d.v.s, gestaltning och la-eativt uttryck för identiteter och väTderingar efter bl.a. strategisk organisation och verksaml1etsanalys. I a11budsinbjudan har därför ställts krav på att anbudsgivaren skall vara designbyrå med produk­ tion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Organisationskomrnitien har anfört att så länge detta krav är uppfyll1 så :i11nebär inte kravet som så­ dant att anbudsgivare som även bedriver annan verksamhet utesluts. Mot bakgrund av att upphandlingen avser just produktion av en ny visuell iden­ titet finner länsrätten att kravet på att sådan verksamhet u tgör kärnverksam­ het hos anbudsgivaren är relevant för och ståJ i proportion till ändamålet med upphandlingen. Det uppställda kravet km1 därmed inte anses vara ett brott mot proportionalitetsprincipen. Fråga uppkommer då huruvida bolaget uppfyller det uppställda krnvet på att vara en designbyrå med produktion av visuella �jänster som kärnverksam­ het Av de hm1dlingar som bolaget givit in till Organisationskornmitten framgår att bolaget har en bredare verksamhetsprofil än den som efterfrå­ gats i upphandlingen. Bolaget framträder som ett företag som huvudsakli­ gen har sin verksamhet :inom reklam och marlmadsföring där grafisk design endast utgör en mindre cleL Utifrån det material som Organisationskommit­ ten haft att bedöma framstår bolaget sålunda inle som en designbyrå med produktion av visuella \i änster som kärnverksamhet B olaget har därmed inte uppfylH uppställt villkor för att kunna bjudas in at! lämna anbud, Orga­ nisationskmrnnitten har redan på denna gruncl haft fog fö1 atl inte bjuda in bolaget atl inkomma med anbud . Sida J6 LÄNSRÄTTEN I DOlVI 3652-08 STOCKHOLMS LÄN Bolaget har vidare anfö1i att Organisationskommitien inte ägi utesluta bola­ get på grund av bristande erfarenhet av lilmande uppdrag dels eftersom bo-­ laget har visat att det har sådan erfarenhet och dels eftersom Organisations•- . Jrnnunitien inte äger j ämföra bo!El.gets erfaren11et m�d övriga anbudsgivare eftersom elen inbördes betydelsen av uppfyllda laiterier inte framgått på förhand. I anbudsinbjudan har härvid frarnlcornrnit ati anbudsgivare skal] ge en kort­ fattad beslcrivning av vilken erfarenhet som finns från lilma.nde uppdrag samt ali urvalet skall ske bLa. genom bedömning av dem1a erfarenhet. Det har i anbudsinbjudan visserligen inte framgått några regler för den inbördes betydelsen av uppfyllda laiterier för det fall att flera m1buclssökande uppfyl­ ler samtliga kriterier, men såvitt framkommit har bolaget bedömts inte upp­ fylla laavet på efterfrågad erfarenhet överhuvudtaget Bolaget har inte vad gäller uppgiven erfarenhet eller i övrigt jämfö1is med eller viktats m ot andra ansölmingar utan har endast b edömts inte uppfylla de i anbudsinbju­ dan på förhand uppställda villkoren för att inbjudas att inlcomma med an­ bud. Länsrätten bedömer likaledes att bolaget i sin anbudsansökan inte visat att det uppfyller kravet på erfarenhet från lilmande uppdrag. Organisations­ kommitten har sålunda även ägt utesluta bolaget på grund av bristande erfa­ renhet. Sanunanfattningsvis finner länsrätten inte ati det föreligger grund för äigärd enligl 7 kap. 2. § LOU. Begäran om överprövning skall således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3 1 09/ J a) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vil) överklaga lrnnunarrättens :1vgi>rande skall skriva till Regerb1gsräiten. Skrivelsen siiills alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till -kammarrätten; Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmämrn räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infallerpå en lördag, söndag ellerhelgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker clet att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslutfast. Det ärdärför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klagande11 eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer, Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen ocb eventuell annan p l ats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2 det beslut som överklagas med uppgift om kammarrätlens namn, målnummer samt d agen för beslute: 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och sklilen härför .5. de bevis som klagnnden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vai:ic särskill bevis. Formulär J HUR MAN OVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Rcgeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till -Jwmmarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del avbeslutet. Tiden för överklagandeför det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen konm1er in nästa vardag. FörattettöverldagandeskallkunnatasuppiRegeringsrättenfordrasattprövningstillstår1d meddelas. Regeringsrätten lärrmar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grnnd för resning föreligger eller att målets utgång i kanunanätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. OmprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfastDetärdärförviktigtatt det klmi och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför ma11 anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnumrneiiorganisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det v iktigt at1 ann1äla11 snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överldagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3 de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrätens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vm:je särskilt bevis. 0\1 6&! 2005..12 Formulär 1