FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2014-02-06 Mål nr 4140-13 KONKURRENSVERKET 2014 -02- 0 7 f,ii:, - Dnr KSnr Föredragande: Lina Bergkvist SÖKANDE Meddelad i Växjö Comparex Sweden AB, 556568-3892 Box 1164 164 26 Kista Ombud: Alexander Tham Tieto Sweden AB Fjärde Bassängvägen 15 115 83 Stockholm MOTPARTER Boverket Box 534 371 23 Karlskrona Dustin Aktiebolag Box 1194 131 27 Nacka Strand SAKEN Avd 1 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil Dok.Id 83354 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår Comparex Sweden AB:s begäran om överpröv­ ning. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4140-13 C) IVÅXJÖ YRKANDEN M.M. Boverket genomför en förnyad konkurrensutsättning gällande dokument­ och ärendehanteringssystem utifrån ramavtalet "Licensförsörjning2010". Enligt tilldelningsbeslut daterat den 31 oktober2013 har Dustin Aktiebolag (Dustin) tilldelats kontraktet. Comparex Sweden AB (Comparex) ansöker nu om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och beslu­ tar att rättelse ska ske genom att en ny anbudsutvärdering genomförs, var­ vid anbudet från Dustin inte rar prövas. Comparex yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Comparex anför huvudsakligen följande till stöd för sin ansökan. Boverket har brutit mot LOU genom att tilldela upphandlingskontraktet till en leverantör som har medverkat, genom sin underleverantör Sigma, under myndighetens förberedande arbete inför upphandlingen, så kallat kon­ sultjäv. Dustin har haft en otillbörlig konkurrensfördel i upphandlingen och borde därmed inte ha fått delta. Genom Boverkets felaktiga handläggning har Comparex lidit skada. Vid en korrekt genomförd upphandling hade Comparex varit den anbudsgivare som - av Boverkets utvärdering att döma - hade tilldelats kontraktet. Sigma har genomfört förberedande ar­ bete åt Boverket under drygt två års tid. Genom det förberedande arbetet har Sigma/Dustin haft mer kunskap om kw1dens preferenser och förutsätt­ ningar och mer tid samt lägre kostnader för att förbereda sitt anbud jämfört med övriga anhudsgivare.' Sigma/Dustin har även haft möjlighet att styw upphandHngens förfrågningsunderlag mot den egna lösningen i vissa delar. Dustins underleverantör Sigma har under perioden 2011 - 2012 utfört två utredningar gäilande ett ärende- och dokumenthanteringssystem åt Bover­ ket. Personen som är affischnamn och projektledare i Dustins vinnande Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4140 -13 (\ \J anbud arbetade så långt som in på våren2013 med ärendehanteringssyste­ met - rimligen med de sista förberedelserna av Boverkets första försök att upphandla sommaren2013. De områden som finns utredda i Sigmas andra studiefrån2012 finnsmediförfrågningsunderlagetochpresumtionen måste därför vara att Sigmas arbete och rekommendationer flutit in i upp­ handlingen. Exempelvis innehåller bilaga ett till Sigmas2012-rapport en mycket omfattande analys av den i upphandlingen senare utvärderade funktionen diarieföring och sidan49 i samma dokument anger uppgifter relevanta för migreringen av systemet Sunstone som skulle offereras till fast pris i upphandlingen. Migrering är ett särskilt svårbedömt område för varje leverantör eftersom man är helt beroende av kundens befintliga för­ hållanden som man initialt inte närmare känner till. Det borde därför inte vara alitför kontroversiellt att påstå att den inblick som Sigma/Dustin fått i Boverkets interna förhållanden genom workshops m.m. - och som inte var kända eller kommunicerades till övriga anbudsgivare - möjliggjort att Dus­ tin kunnat offerera migreringens delleveranser till cirka 56 procent lägre pris än t.ex. Comparex. Att låta konsultföretaget översiktligt kvalitetsgranska Sigmas och projekt­ ledarens studie, under högst100 timmar, och sedan kasta om orden i för­ frågningsunderlaget, förändrar inte att Sigma och projektledaren haft en helt avgörande roll i utformningen, inriktningen och genomförandet av upphandlingen. Genom workshops och djupintervjuer under två års tid har Sigma och Dus- . tinrimligen fått sådan intern ktmskap om Boverkets preferenser; förutsätt­ ningar och interna förhållanden att man skaffat sig en konkurrensfördel som det ålegat Boverket att neutralisera för att upphandlingen skulie kluma anses lagenlig. Med denna fördel har Sigma/Dustin t.cx. ku..'11"'1.at anpassa sin presentation av anbudet för att matcha de personliga och subjektiva önskemålen hos deltagarna från Boverkets oiika verksamhetsgrenar, något IVÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM som inte stod övriga leverantörer till buds. Sigma och projektledarens ar­ bete genomfördes mot ersättning och därmed har Sigma/Dustin haft lägre kostnader än övriga leverantörer för att bilda sig en uppfattning dels om vad som faktiskt efterfrågas, dels om möjliga risker med leveransen. Sigma har dessutom arbetat igenom processerna för utvärderingsscenariema, vil­ ket övriga leverantörer inte haft möjlighet till. Sammantaget har Sigma/Dustin kunnat sänka riskpremien på sitt anbud och kunnat räkna in viss marginal på tidigare utfört arbete i samma ärende och således kunnat erbjuda ett lägre pris än annars. Dustin vann på pris och inte på kvalitet och det är rimligt att anta att just dessa två komponenter påverkas av ett tvåå­ rigt informationsförsprång och intäkter från förberedelsearbete. Sigmas rapport innehåller en tydlig rekommendation att ett dokumenthan­ teringssystem ska kunna skapa mappstrukturer och i upphandlingen blev mappstrukturer ett skall- krav. Alla dokumenthanteringssystem på mark­ naden har inte löst den önskade funktionen med mappstrukturer, utan löst det på annat sätt. Vid själva tidpunkten för förstudien hade Sigma utvecklat en produkt kallad "Smarta mappar" som del i sitt, senare offererade, do­ kument- och ärendehanteringssystem. Boverket motsätter sig bifall till Comparex begäran om överprövning och anför bl.a. följande. Boverkets anbudsinbjudan är utfom1at på ett neutralt och icke­ disk.riwJnerande sätt. Det faktum att Sigma-gruppen utfört förstudier om Boverkets behov av metodstöd medför inte att 1ikabehandlingsprincipen har åo;idosatts. Sigma- gruppen har inte varit involverad i framtagningen av upphand!ingsunderlaget. Istället har Boverket försäkrat sig om likabehand- lingsprincipen genom att a..11lita ett konsultföretag som stöd i fra.-n.tagningen av kravspecifikation. Omfattningen och metodiken avseende det arbete som utförts i upphandlingsförberedelserna visar också att förstudierna, Sida4 4140 -13 () I\ ' Sigma-gruppens arbete, inte haft någon betydelse för den slutgiltiga ut­ formningen av förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget finns inte heller procenttal, utvärderingsmoment, poängsättning eller övriga kriterier som skulle kunna gynna något av företagen som lämnat anbud. Fördel­ ningen mellan kriterierna har satts utifrån Boverkets behov och i samman­ hanget kan nämnas att Comparex fått högre utvärderingspoäng för kvalite än Dustin. Att Dustin skulle kunna ha haft ett visst tidsmässigt försprång utgör inte i sig en sådan konkurrensfördel som är otillbörlig. Det framgår dessutom av anbudsinbjudan att förstudier gjorts. Det vore orimligt om områden i olika förstudier inte flutit in i avropsun­ derlaget, eftersom en förstudie har just till syfte att lyfta fram behov och skapa ett underlag för kommande bedömningar och beslut. Samtliga av­ ropslämnare har tagit del av ett detaljerat underlag för migreringen och därmed behandlats lika. Boverket har svårt att förstå den prisskillnad som Comparex har framhållit i sitt yttrande. Noterbart är istället att tre av leve­ rantörerna ligger nära det medelvärde som kan räknas ut. Fastpris på migreringen: Comparex 512 450 Dustin 350 760 Fv.jitsu 326 000 Atea 322 00 Pulsen 171 00 Den kvalitetsgranskning som gjordes av konsultföretaget under december 2012 var enbart en inledande bedömning av förstudiens kvalitet och an­ vändbarhet. Vidare hade Dustin inte lägst pris, istället är det en annan leve­ nm.tör som, avseende samma produkt, fått högst poäng för priskriteriet i utvärderingen. Det innebär således att Dw,tin it1te haft nåp;on fördel. Dustin Aktiebolag har yttrat sig. \ 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4140-13 I VÄXJÖ CJ \. ) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 5 kap. 7 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna in­ bjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ram­ avtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket ska 1. den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som ska tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphand­ lingens art och omfattning, 3. anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i dem innan den angivna svarstiden har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldel­ ningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande rnyndigheten har brutit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon a.11.ria...11 bestänm1else i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 4140-13 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4140-13 \) Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förut­ sebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 20 december 2011, mål nr 2458- 11, uttalat bl.a. följande. Kammarrätten konstaterar att det i LOU inte finns några lagregler som reglerar jävssituationer. Konsulters medverkan i en senare upphandling får i stället bedömas utifrån de grundläggande EU­ rättsliga principerna, främst likabehandlingsprincipen. Kammarrätten be­ dömer att det inte är något som hindrar att en kommun tar råd och ltjälp av andra upphandlande myndigheter eller till och med presumtiva leverantörer vid upphandling av, som i detta fall specialiserade tjänster, såvida konkurrensen inte snedvrids och an.budsgivarna kan lämna anbud på lika villkor Gfr bl.a. EU-domstolens dom den 3 mars 2005 i målen C-211/03 och C-34/03, Fabricom SA mot Etat belge pun..kt 29 och Henrik Leffler, Om bevisbörda och 'Jäv" i upphandlingsmål, Förvaltningsrättslig tidsskrin 2010 s, 124). Av EU-domstolens praxjs framgår också att ett företag inte ka..11 förbjudas att deita i upphandlingen även om iliretaget utfört visst för­ beredande arbete (jfr Fabricom punkt 36). 1 stället kan m1dra leverantörer föra en process där det kan prövas om det förbereda.11de arbetet har medfört konkurrensfördelar i förhåliande tiil andra anbudsgivare Gfr Fabricom IVÅXJÖ Sida 8 FÖRVALTNI NGSRÅ TTEN DOM 4140-13 I VÄXJÖ punkt 33-34). Ett konsultbolag som deltagit i upphandlingen måste enligt EU-domstolen ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att deltagandet i förberedelsen inte leder till en snedvridning av konkurrensen. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 11 februari 2010, mål nr 6986- 09, ansett att bevisbördan går över till den upphandlande myndigheten att visa att principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU inte åsidosatts i en situation där omständigheterna är sådana att det finns en presumtion för att en anbudsgivare har fått en konkurrensfördel. I det aktuella fallet var det utrett att en konsult deltagit i upphandlingen dels genom att, via ett bolag upprätta och utforma den ramhandling som avsåg upphandlingen, vilken utgjort del av det totala förfrågningsunderlaget, dels genom att som verk­ ställande direktör för ett annat bolag lämna anbud i den aktuella upphand­ lingen. I en situation som denna är presumtionen stark för att personens dubbla funktioner inneburit en konkurrensfördel. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Frågan i målet är om Comparex kunnat lämna anbud på lika villkor som Dustin eller om Dustin, till följd av Sigmas förberedande arbete, har fått konkurrensfördelar i förhållande till Comparex som därmed har lidit skada. Comparex gör gällande att prcsun1tionen måsie vara att Sigmas arbete och rekommendationer t1utit in i upphandlingen och att låta konsultföretaget översiktligt kvalitetsgranska Sigmas och projektieJarens studie förändrar inte att Sigma och projektledaren haft en helt avgörande roll i utformning­ en, inriktningen och genomföiandet av upphandli11geI1. Boverket menar att Sigma-gruppen inte varit involverad i framtagningen av upphandlingsun­ derlaget och att Boverket har försäkrat sig om likabehandlingsprincipen genom att a.rtlita ett konsultföretag som stöd i fmmtagningen av kravspeci­ fikaiion. Den kvalitetsgransl<...11ing som gjordes av konsultföretaget under december 2012 var enbart en iniedande bedömning av förstudiens kvalitet och användbarhet () Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Sigma inte deltagit i upp­ handlingen som anbudsgivare, utan endast som underleverantör till Dustin och som konsult till Boverket i förstudiefasen. Enligt det konsultavtal som undertecknades mellan Boverkets IT- chef och Sigmas konsult var syftet med konsultuppdraget att stödja Boverket i arbetet med att införa ett ärende- och dokumenthanteringssystem i fas 1 . Av Boverkets övergripande projektplan framgår att kravfördjupning och framtagande av upphandlings­ och avropsunderlag skulle komma att ske först i fas3-5. Sigmas uppdrag som konsult skulle således vara avslutat när arbetet med att utforma själva förfrågningsunderlaget påbörjades. Comparex har vidare anfört att Sigma/Dustin har haft möjlighet att styra upphandlingens förfrågningsunderlag mot egna lösningar i vissa delar och att mappstrukturer därför blev ett skall- krav i upphandlingen. Förvaltnings­ rätten anser emellertid att ett skall- krav avseende mappstrukturer inte kan anses utgöra en sådan konkurrensfördel som strider mot 1 kap.9 § LOU eftersom, såsom Boverket har påpekat, ingen leverantör har exkluderats på grund av att de inte kunde uppfylla detta krav. Förvaltningsrättens bedöm­ ning är att det mot denna bakgrund inte kan anses visat att Sigma/Dustin har deltagit i den faktiska utformningen av förfrågningsunderlaget och där­ igenom fått en sådan dubbel funktion som omnämnts ovan i Kammarrätten i Stockholms dom. Någon renodlad konsultjävssituation är således inte för handen, Frågan är därmed om det förberedande arbetet äJ1.då har medfört konkur­ rensfördelar för Dustin i förhållande till andra anbudsgivare. I enlighet med vad som anfördes i Kammarrätten i Sundsvalls dom (den 20 december 20 1 1, mål .nr 2458-1 1, s. 7) anser förvaltningsrätten att det är upp tili Com­ parex att visa att boiaget är skadelidande reda.11 till föUd av förfrågningsun- der�agets uttormnmg. ,.__ __,., ) Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 140 -13 IVÄXJÖ •1 � . Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4140-13 I VÄXJÖ Comparex har anfört att Dustin genom det förberedande arbetet som Sigma utfört under drygt två års tid har haft mer kunskap om Boverkets preferen­ ser och förutsättningar och mer tid samt lägre kostnader för att förbereda sitt anbud jämfört med övriga anbudsgivare. Förvaltningsrätten instämmer i att Dustin kan ha haft vissa fördelar vad gäller utformning av anbud med hänsyn till den information som Sigma som underleverantör redan haft tillgång till. Förvaltningsrätten anser emel­ () \) ·lertid inte att de fördelar som Comparex har a11.. fört kan anses gå utöver vad exempelvis en leverantör som tidigare haft ett kontrakt med samma myn­ dighet skulle ha. Vad Comparex anfört kan inte anses utgöra sådana kon­ kurrensfördelar som innebär att bolaget i den aktuella upphandlingen lidit skada på gtWld av förfrågningsunderlagets utformning. Comparex menar vidare att det förberedande arbetet möjliggjort att Dustin kunnat offerera migreringens delleveranser till cirka 56 procent lägre pris än t.ex. Comparex. Av den prisjämförelse som Boverket har angett framgår dock att Comparex prisnivå låg långt över samtliga av de övriga leverantö­ rerna avseende migreringen, varvid Dustin snarare höll ett genomsnittligt pris som varken är avsevärt högre eller lägre än övriga leverantörer. Mot den bakgrunden kan det inte anses att just Dustin har haft en konkurrens­ fördel avseende migreringen, utan det är istället Comparex som angett ett högre pris varför det har uppstått en större prisskillnad mellan Comparex och Dustin. Sammantaget finner förvaltningsrätten att vad Comparex har anfört medför inte att Boverket har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU elier någon a.1111an bestä!Tl_rnelse i LOU som har medfört att Comparex har lidit eller kan komma att lida skada. Comparex a...11söka..11 om överpröv� ning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Sida 11 4140-13 () \) () Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För attett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar pröv1tlngstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av föiValtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. I) ) 8 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för iedning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns syrmerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand!ir1g eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vi:;sa fall får avtal slutas omedelbatt. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns 1 1 6 kapitlet i