FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 1080-13 E Sida 1 (8) IUMEÅ 2013-11-26 Meddelad i Umeå Invite Europe AB, 556595-7593 Box 143 619 23 Trosa MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -11- 2 7 /�>; Avd Dnr KSnr Aktbll SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan i den del som avser överprövning av Umeå kommuns beslut att avbryta upphandingen. Förvaltningsrätten avskriver målet i den del som avser överprövning av upphandlingen. f�Mt' Dok.Id 36381 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 2 1080-13 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Umeå kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende Personal­ /Arbetskläder (dm 13024). Avseende verksamhetsområdet Vård har Kom­ munen beslutat att rangordna det anbud som lämnats av Grolls AB som nummer 1 av fyra utvärderade anbud och anbudet från Invite Europe AB som nummer 3. Invite Europe AB (Invite) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen såvitt avser verksamhetsområdet Vård. Kommunen har härefter anfört att upphandlingen avseende verksamhets­ området Vård avbrutits. Invite motsätter sig att upphandlingen avbryts. Kommunen vidhåller sitt beslut att avbryta upphandlingen. UTREDNINGEN Kommunens beslut att avbryta upphandlingen Kommunens beslut framgår av bilaga 1 till domen. Parternas anföranden Invite anför bl.a. följande. Både vinnande anbud från Grolls AB och anbud från Procurator AB som kom på plats m 2 har inte uppfyllt kraven på ett flertal positioner (se bilagd specifikation). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-13 E I UMEÅ Invite har följt storlekskravet fullt ut och därför offererat aiiiklar som har ett högre pris än produkter som hade kunnat väljas men som då inte hade uppfyllt kravet på storlekar. Invite har lidit skada av att andra leverantörer inte har följt storlekskraven och ändå kunnat gå vidare i utvärderingen. Kommunen anför bl.a. följande. Invite menar att anbuden från Grolls AB och Procurator AB inte har upp­ fyllt kraven på ett flertal positioner i prisbilagan. För båda anbuden gäller det bl.a. position 81, 82, 91, 92, 97 och 98. När Kommunen granskat samt­ liga fyra anbudsgivare inom den aktuella verksamhetsgrenen har fram­ kommit att ingen anbudsgivare uppfyllt ställda krav till fullo. Detta innebär att Kommunen inte har några giltiga anbud. Beträffande Invite uppfylls inte storlekskravet på position 95 i prisbilagan. I prisbilagan har Kommunen efterfrågat C34-42 men Invite har offererat 36/S-46/3XL. Den fjärde anbudsgivaren Yrkes & Profilkläder i Umeå AB uppfyller inte storlekskravet och efterfrågat material på bl.a. position 81, 82, 83, 84 och 85. P.å grund av ovanstående avbryter Kommunen den del av upphandlingen som avser verksamhetsgrenen Vård och kommer inom kort att göra om upphandlingen. Invite menar i ansökan att deras anbud uppfyller samtliga krav, vilket Kommunen motsätter sig. Även om så är fallet har Kommunen möjlighet att avbryta upphandlingen och göra om den eftersom effektiv konkurrens inte har uppnåtts med endast ett godkänt anbud. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-13 E !UMEÅ Invite anför härefter bl.a. följande. Av EU-domstolens praxis (se bl.a. mål C-27/98, Fracasso, och C-92/00) framgår att en upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en påbör­ jad upphandling under förutsättning att myndigheten, när den fattar ett så­ dant beslut, kan presentera sakliga skäl för beslutet samt att den i övrigt iakttar de grundläggande unionsrättsliga principerna för offentlig upphand­ ling. Kommunen har som skäl för avbrytandet anfört att inga anbud uppfyller skall-kraven. Detta bestrids. Först och främst kan inte invändningen att Invite inte längre uppfyller skall-kraven ligga till grund för prövning. Om rätten ändå anser att invändningen kan ligga till grund för prövning är in­ vändningen fel i sak eftersom Invite de facto uppfyller kravet ifråga. Av Kommunens prisbilaga nämns på position 95 storleken 34-42 medan Invite t.o.m. har erbjudit en större storleksbredd än önskat, nämligen stor­ lekar 36-46. Kommunen har för positionen ifråga, under rubriken Be­ skrivning, hänvisat till "Damskjorta - sid 6 i bilaga Produktkatalog Vård. Art 027936 eller likvärdig". Den bild Kommunen härigenom hänvisar till föreställer en damskjorta med artikelnummer 027936 och storleksvariation 36/S-46/3XL. Invite har offererat en damskjorta med just detta artikel­ nummer .och denna storleksvariation. Invite har följaktligen klart uppfyllt kravet. Att så måste anses vara fallet styrk�1vei1 av det faktum att den bild Kommunen använt för att illustrera vilken· produkt man efterfrågar är häm­ tad just från Invites egen produktkatalog. Det bör noteras att även Grolls AB offererat samma artikel som Invite, vilket innebär att även de uppfattat kravet på det sätt som framgår av bilden med där angivna uppgifter om artikelnummer och storlek. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 5 1080-13 E Eftersom Invite uppfyller samtliga skall-krav föreligger ett giltigt anbud i upphandlingen. Det som Kommunen anfört till stöd för avbrytandebeslutet - att inga giltiga anbud finns - är således felaktigt. Det saknas därmed sak­ liga skäl för att avbryta upphandlingen. Vidare bestrids att det faktum att Invite är ensamt kvar skulle medföra sak­ liga skäl för att avbryta. Ett avbrytandebeslut måste vara förenligt med de grundläggande principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, där­ ibland likabehandlingsprincipen. Denna princip innebär bl.a. att lika situat­ ioner inte får behandlas olika. Kommunen har inte ansett att förekomsten av ett ensamt giltigt anbud utgjort skäl för att avbryta upphandlingen avse­ ende andra verksamhetsområden. Kommunen har således behandlat lika situationer på olika sätt. Att avbryta upphandlingen avseende verksamhets­ området Vård skulle därför vara olikbehandlande och strida mot 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten bör ogiltigförklara Kommunens avbrytandebeslut och företa en prövning i sak av Invites ansökan om överprövning. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandling�r ska vidare. principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet beslutar att av­ bryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. (9 kap. 9 § andra stycket LOU) Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080- 13 E IUMEÅ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. (16 kap. 6 § första stycket LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Invite har efter Kommunens anbudsutvärdering ansökt om överprövning av upphandlingen såvitt avser verksamhetsområde Vård. Kommunen har här­ efter beslutat att i den delen avbryta upphandlingen, vilket Invite motsätter sig. Vad som nu i första hand är aktuellt att pröva är därför avbrytandet av upphandlingen. För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för avbry­ tandebeslutet och att myndigheten när den fattar ett sådant beslut iakttar de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, bl.a. likabehandling, transparens och icke-diskriminering. Såvida dessa förutsättningar är upp­ fyllda följer av rättspraxis att en upphandlande myndighet har rätt att av­ bryta en upphandling fram till dess att ett upphandlingskontrakt föreligger. Beträffande vad som kan bedömas utgöra sakligt godtagbara skäl har Högsta förvaltningsdomstolen i RÅ 2009 ref. 43 ansett att det förelåg sak- ·•:-. ligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling när ett fullföljande skulle medföra överskriden budget för de i upphandlingen aktuella tjäns­ terna. Vidare har den omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstått ansetts utgöra ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande av en upphandling (RÅ 2008 ref. 35). Vad gäller övriga skäl som kan godtas finns i EU-domstolens praxis (se t.ex. C-244/02, Kauppatalo Hansel) exempel på att en upphandlande myndighet gjort en förhandsbedömning Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1080-13 E I UMEÅ avseende en upphandling och därefter startat förfarandet, men under detta insett att den begått fel vid förhandsbedömningen som medförde att den inte skulle ha möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Även den omständigheten att förfrågningsunderlagets utformning varit otydlig har i kammarrättsavgöranden bedömts utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling (se bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 september 2010 i mål nr 1427-10 och Kammarrätten i Stock­ holms dom den 16 november 2010 i mål nr 1103-10). Fråga uppkommer då om de av Kommunen angivna skälen kan anses ut­ göra sakligt godtagbara skäl för avbrytandet. Kommunens motivering är att inte något av de fyra utvärderade anbuden avseende verksamhetsområde Vård uppfyller samtliga skall-krav. Förvaltningsrätten finner inledningsvis inte några hinder i sig att avbryta en upphandling på denna grund. Att an­ buden tidigare godtagits av Kommunen föranleder inte någon annan be­ dömning. Invite menar att det egna anbudet uppfyller samtliga skall-krav, varför Kommunen inte haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att Invite avseende position 95 offererat en produkt med storleksbredd 36-46 trots att vad som efterfrågats i prisbilagan är storleksbredd 34-42. Härav följer att anbudet inte uppfyller samtliga skall-krav. Den omständigheten att Kommunen för positionen i fråga hän­ visar till viss produktkatalog och bi)d däri på produkt med storleksbredd 36-46 utgör inte skäl att frångå denna bedömning. Vad gäller anbudet från Procurator AB framgår redan av till anbudet bifo­ gade produktblad att samtliga skall-krav inte uppfylls. Vad gäller anbudet från Grolls AB framgår av de av Invite ingivna produktbladen att samtliga skall-krav inte uppfylls. Av handlingarna i målet framgår även att anbudet från Yrkes & Profilkläder i Umeå AB inte uppfyller samtliga skall-krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 8 1080-13 E Vad som anförts ovan medför att det inte finns något anbud inom verk­ samhetsområde Vård som uppfyller samtliga skall-krav. Då det inte finns något giltigt anbud att utvärdera måste Kommunen anses ha haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen avseende det aktuella verk­ samhetsområdet. På grund av det anförda och då det inte framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när finner för­ valtningsrätten att Kommunen haft rätt att avbryta upphandlingen. Härmed följer att Invites ansökan om överprövning i den del som avser Kommu­ nens beslut att avbryta upphandlingen ska avslås. Det innebär också att det inte finns anledning att pröva huruvida Kommunen agerat i strid mot LOU eller grundläggande gemenskapsrättsliga principerna avseende eventuella felaktigheter som inträffat före beslutet att avbryta upphandlingen, varför Invites ansökan om överprövning i den delen ska avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1C LOU) Marika Pernu Tf. assessor Målen har föredragits av Christina Röckner. UMEÅ. g lllMMIJII Förvaltninf;:�j i',ttcm i Umeå ;_,,_.•,·m1 TILLDELNINGSBESLUT UMEÅ KOMMUN 2013-06-26 PERSONAL- / ARBETSKLÄDER DNR:13O24 -,-.:•r r-.i ·-,: 2013 -06- 2 8 Målnr Aktbil .....,,,,,,.,_.._,,...,..._ Umeå Kommun har nu fattat ett nytt beslut vad avser upphandling av Personal­ /Arbetskläder - verksamhetsgrenen Vård - med diarienummer: 13024, vilket innebär att upphandlingen avbryts. Pågående överprövning av rubricerad upphandling gällande verksamhetsgrenen Vård, där leverantör anser att vinnande anbud och anbud som kom på andra plats ej har uppfyllt kraven på ett flertal positioner i prisbilagan (för Grolls AB på bl.a. position 81, 82, 91, 92, 97, 98 samt för Procurator AB på bl.a. position 81, 82, 91, 92, 97, 98), har inneburit att när vi granskat samtliga 4 anbudsgivare inom denna verksamhetsgren så har ingen uppfyllt ställda krav till fullo, vilket i sin tur innebär att vi inte har några giltiga anbud. Gällande Invite Europe AB uppfyller man inte storlekskravet på position 95 i prisbilagan (efterfrågat C34-42 men där man offererat 36/S-46/3XL) samt för Yrkes & Profilkläder i Umeå AB uppfyller man inte storlekskravet och efterfrågat material på bl.a. position 81, 82, 83, 84, 85 etc. På grund av detta väljer vi att avbryta upphandlingen för verksamhetsgrenenen vård och istället göra om upphandlingen inom kort. I och med att kommunen fattat ett nytt tilldelningsbeslut träder ny avtalsspärr i kraft. Avtalsspärren gäller tio dagar från att detta meddelande skickats. Umeå Kommun tackar för Ert anbud och det intresse Ni visat. Umeå Kommun Upphandlingsbyrån Anders Hugosson Upphandlare Umeå Kommun Skolgatan 31 901 84 Umeå Tel: 090-161000 Fax: 090-161568 Epost: upphandllngsbyran@umea.se Org.nr: 21200-2627 Dnr: 12157