FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 SÖKANDE EcolabAB,556062-9486 Box 164 125 24 Älvsjö Ombud: Monika Morling MoleannAB Kyrkogatan 11 744 31 Heby MOTPARTER DOM 2012-12-27 Meddelad i Jönköping Mål nr Sida 1 (8) 6041,6042,6044,6045-12 Fiskal 2:5 'ru",�11PfU\11i!)i,�'�j:i;,\f;:=;-fl?·1f:il' j k\ �\tll'� ��Y�W-U ·.,.;v/,a!J'.li,J\_.,� : l ··:r � . ----::,- =--:;:--::;::--�..c:... 2C13 -01- 0 2 I' __J �==-------=--=-=�---;:_,--=-...=--::::-"-=- -- .-1 1. Jönköpings kommun,Upphandlingsenheten 551 89 Jönköping Ombud: Thomas Nordqvist Jönköpings kommun Stadskontoret 551 89 Jönköping 2. Mullsjö kommun Box 800,565 18 Mullsjö 3. Habo kommun Box 212,566 24 Habo 4. BostadsAB Vätterhem,556012-3704 Box 443,551 16 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen,i den del som avser maskin­ diskrnedel, får avslutas först efter att rättelse har skett i form av en ny ut­ värdering eftersom den vinnande leverantörens anbud inte har uppfyllt ska­ kravet avseende återströrnningsskydd i punkt 5.1.3 Kemiskt tekniska pro­ dukter för disk. /\ir;j ! -- Dok.Id 88059 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6041, 6042, 6044, I JÖNKÖPING 2012-12-27 Enhet 2 6045-12- •I. . . . BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Jönköpings kommun genomför en upphandling i samarbete med Mullsjö och Habo kommuner samt Bostads AB Vätterhem. Upphandlingen avser hygienpapper, städ- och rengöringsprodukter. Maskindiskmedel utgör ett delområde i upphandlingen. Jönköpings kommun har genom fullmakt upp­ drag att genomföra upphandlingen och upprätta tilldelningsbeslut för alla upphandlande myndigheter. Det är därför Jönköpings kommun som för talan för de upphandlande myndigheterna. Genom tilldelningsbeslut den 15 november 2012 har en annan leverantör, Rekal AB (Reka!), tilldelats kontrakt avseende delområdet maskindiskme­ del. Ecolab AB (Ecolab) ansöker om överprövning avseende delområdet maskindiskmedel och yrkar att upphandlingen ska göras om. Jönköpings kommun medger att utvärderingen ska göras om och att upp­ handlingen inte får avslutas i den del som avser maskindiskmedel. Kom­ munen motsätter sig dock att upphandlingen inte får avslutas avseende övriga delar som inte berörs av begäran om omprövning. Kommunen mot­ sätter sig även yrkandet om att upphandlingen ska göras om. Upphandlingen har även begärts överprövad avDiversey AB, se förvalt­ ningsrättens dom denna dag i mål nr 6002-12 samt 6048--6050-12. . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-12-27 VAD PARTERNA ANFÖRT Ecolab Sida 3 6041, 6042, 6044, 6045-12 Enhet 2 I förfrågningsunderlaget anges att doseringsutrustningen ska vara försedd med återströmningsskydd enligt SS-EN 1717 och att detta ska styrkas med certifikat som ska bifogas anbudet. I publikt informationsmeddelande den 24 augusti 2012 kompletterades denna text med "När det gäller doserings­ utrustningar och den standard vi hänvisar till ska texten kompletterad med, eller likvärdigt. Vi har idag ca 150 doseringsutrustningar för maskindisk­ medel (G4 och G10 Unison) som är slutna system från dricksvatten vilka är försedda med dessa återströmningsskydd." Rekal har bifogat ett utdrag ur SS-EN 1717 som beskriver ett återström­ ningsskydd typ AA samt en teckning av doseringsutrustningen. Inget certi­ fikat överhuvudtaget finns i dokumentationen. Kännetecknande för skyddsdon typ AA är att dessa har ett synligt vertikalt minsta avstånd mel­ lan utloppet för dricksvatten och högsta tänkbara vätskeyta i ett under ut­ loppspipen beläget kärl. Vid bräddning kan vätska rinna fritt över kärlets kanter. Luftgapets höjd ska vara 2xdiametern på utloppsröret, dock minst 20 mm. Det framgår tydligt av Rekals teckning att inget av dessa krav upp­ fylls. Det som på teckningen felaktigt benämns bräddavlopp är i själva verket utloppsröret som är permanent förbundet med diskmaskinen. Det som benämns magnetventil/backventil är en magnetventil som spännings­ satt släpper vätska i bägge riktningar. Doseringsutrustningen är en sluten enhet där vätska vid bräddning inte har fritt utlopp till atmosfären någon­ stans. Sida4r FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6041, 6042, 6044, I JÖNKÖPING 2012-12-27 Enhet 2 Doseringsutrustningen i Rekals anbud saknar helt återströmningsskydd. Rekal har därför inte uppfyllt kravet enligt anbudsförfrågan med tillägg och deras anbud ska därför diskvalificeras. Krav på användning av adekvat återströmningsskydd regleras också i plan­ och bygglagen (2010:900) samt i lag om allmänna vattentjänster (2006:412). Upphandlingsreglernas principer har åsidosatts då en icke godkänd utrustning kan säljas till betydligt lägre pris. Detta gör att utvärde­ ringen inte kan göras på ett objektivt sätt. Anbuden kan inte nollställas för en korrekt utvärdering. Därför måste upphandlingen göras om då man jäm­ för olika produkter och lösningar. Förfrågningsunderlaget strider mot prin­ cipen om transparens genom att lämna möjlighet för olika tolkningar. Ge­ nom att ändra förutsättningarna under anbudsprocessen åsidosätts möjlig­ het till sund konkurrens. Rättelse är inte tillräckligt då förändringen är vä­ sentlig och påverkar anbudstävlan. Jönköpings kommun Av förfrågningsunderlaget med tillägg efter fråga under annonseringstiden framgår att doseringsutrustningen ska vara försedd med återströmnings­ skydd (SS-EN 1717) och att certifikat, eller likvärdigt ska bifogas anbudet. Ett anbud innehållande en funktion som överensstämmer med certifiering­ en och garanterar att kemikalier inte kommer ut i dricksvattenledningama eller ett system med liknande funktion ska anses uppfylla ska-kravet i detta avseende. Bland de tre anbudsgivarna fanns Rekal, Ecolab och ytterligare ett bolag. Till sitt anbud hade Rekal fogat ett "bevis" på en standard med återström­ ningsskydd medan Ecolab och det andra bolaget bifogade godkända certi­ fikat av det slag som angivits i kravspecifikationen. När utvärderingen gjordes uppfattade kommunen det av Rekal ingivna "beviset" som likvär- 6045-12· ,, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6041, 6042, 6044, I JÖNKÖPING 2012-12-27 Enhet 2 digt. Efter det att tilldelningsbeslutet fattades har det dock framkommit uppgifter om att det av Rekal ingivna "beviset" inte var likvärdigt med funktionen i den lösning som certifieringen upptar. För att kontrollera detta påstående har kommunen bl.a. vänt sig till Roger Rohdin som är verksamhetschef för vatten och avlopp i kommunen, för att få en fackmannamässig bedömning om Rekals funktion uppfyllde funkt­ ionen i certifieringen, m.a.o. om ska-kravet i aktuellt avseende var uppfyllt. Enligt Rohdin är Rekals standard inte likvärdig med certifikatet eftersom konstruktionsskissen visar på ett flöde riktat uppåt. Därmed uppfylls inte följande text i standarden: "Riktningen hos flödet till den behållare som vid atmosfärstryck fylls via ett luftgap typ AA, ska vara nedåt och får inte av­ vika mer än 15 grader från lodlinjen". Rohdin uttalar även att ett åter­ strömningsskydd typ AA enligt ENl 717:2000 är utformat så att vattnet som tillförs kommer uppifrån och faller ner i en behållare. Om denna fylls finns ett bräddavlopp som förhindrar att den stigande vattenytan når vatten­ ledningens utlopp. Ett tydligt exempel är ett badkar, där vattnet rinner över kanten innan det når upp till kranen eftersom denna är placerad högre än badkarskanten. Det har alltså efter det att tilldelningsbeslutet fattats blivit klart för upp­ handlaren att Rekals anbud inte uppfyllt ska-kravet i detta avseende. Det är tillräckligt att utvärderingen görs om. Det finns däremot inte skäl att göra om hela upphandlingen. 6045-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-12-27 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Sida 6,- 6041, 6042, 6044, 6045-12•' Enhet 2 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget p. 5.1.3 Kemiskt tekniska produkter för disk anges bl.a. följande under rubriken Doseringsutrustning: "Doseringsutrustningen ska vara försedd med återströmningsskydd (SS-EN 1717), certifikat ska bifogas anbudet". Denna text förseddes med tillägget "eller likvärdigt" vilket avsåg ska-kravet på certifikat. Ett anbud innehållande en funktion som överensstämmer med certifieringen och garanterar att kemikalier inte kommer ut i dricksvattenledningarna eller ett system med liknande funkt­ ion ska därmed också anses uppfylla ska-kravet i detta avseende. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6041, 6042, 6044, I JÖNKÖPING 2012-12-27 Enhet 2 Frågan i målet är om den funktion som den vinnande leverantören Rekal presenterat i sitt anbud kan anses likvärdig med funktionen i certifieringen. I användarlicensen till EN 1717:2000 anges bl.a. följande: "Riktningen hos flödet till den behållare som vid atmosfärstryck fylls via ett luftgap typ AA, ska vara nedåt och får inte avvika mer än 15 grader från lodlinjen". Av den skiss som Rekal bifogat sitt anbud på baksidan av nämnda använ­ darlicens framgår att vattenflödet i Rekals funktion kommer underifrån. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att den funktion som Re­ kal presenterat i sitt anbud inte kan anses likvärdig med den certifierade funktionen. Rekal har därmed inte uppfyllt ska-kravet i nu aktuellt avse­ ende. Detta är för övrigt ostridigt mellan parterna. Kommunen har därmed brustit mot bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU. Åtgärd enligt LOU Eftersom tilldelningsbeslutet fattats i strid med bestämmelserna i LOU och detta måste anses ha medfört att Ecolab har lidit eller kan komma att lida skada finns grund för att besluta om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsutvärderingen har gjorts på ett felaktigt sätt. Rekal har utsetts till vinnande leverantör eftersom den funkt­ ion som presenterades i anbudet felaktigt uppfattades som likvärdig med den certifierade funktionen. Felaktigheten har alltså inte berott på oklarhet­ er i förfrågningsunderlaget. Det som Ecolab anför ger inte stöd för att bris­ ten har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är där­ för tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2005 ref. 47). 6045-12 DOM Sida 8 ,:, FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6041, 6042, 6044,. I JÖNKÖPING 2012-12-27 6045-12 Enhet 2 Kommunen anför att det är tillräckligt att utvärderingen görs om för det delområde som är aktuellt i målet, dvs. när det gäller upphandlingen av maskindiskmedel. Förvaltningsrätten konstaterar att Ecolab i sin begäran om överprövning har angivit att ansökan endast gäller den del av upphandlingen som avser maskindisk. Förvaltningsrätten finner därför att det är tillräckligt att utvär­ deringen avseende delområdet maskindiskmedel görs om. Upphandlingen, i den del som avser maskindiskmedel, ska därför få avslutas först efter att rättelse har skett i form av en ny utvärdering. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/1D LOU)