LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-11-03 Meddelad i Jönköping Mål nr 2077-09 E Rotel 2 Sida 1 (10) Lingmerths Buss AB, 556333-5750 Box 224 571 23 Nässjö MOTP ART Jönköpings Länstrafik AB, 556206-0755 Box 372 551 15 Jönköping Ombud: Jur.kand. Richard Holm Bemtö Sundin Advokatbyrå Box 305 573 24 Tranås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFS); upphandling avseende länsbussar 2010 DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet. BAKGRUND OCH YRKANDEN Anbudsförfrågan, förfrågningsunderlag m. m. Jönköpings länstrafik AB (JLT) inbjöd i förfrågningsunderlag daterat den 6 maj 2009 till anbudsgivning för att utföra Trafikuppdraget som avser läns­ trafik inom verksamhetsområdet, benämnt Länsbussar 2010. Den aktuella upphandlingen beskrevs i form av 14 olika trafikområden (TO 1 -TO 14) indelade i tre olika trafikkombinationer (TK nord, TK öst och TK syd). Dok.Id 59544 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansrattenijonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-03 Upphandlingen angavs genomföras som förhandlad upphandling enligt LUFS. I bilaga 7 till förfrågningsunderlaget "prövning av anbud" anges att val av trafikutövare kommer att ske så att det anbud, för aktuellt trafikområde eller för aktuell trafikkombination, som är ekonomiskt mest fördelaktigt kommer att antas för aktuellt trafikområde eller trafikkombination. Som grund för bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet till­ lämpas utvärderingskriterierna anbudspris med 75 procent och tjänstekvali­ tet med 25 procent. - Summan av poängen för anbudspris och tjänstekvali­ tet uträknas för alla trafikutövare som har offererat ett enskilt trafikområde respektive en trafikkombination. Den totala poängsumman som ett anbud kan erhålla är maximalt 100 poäng, maximalt 75 poäng från årspris och maximalt 25 poäng från tjänstekvalitet. Den trafikutövare som har den högsta poängsumman för anbudspris och tjänstekvalitet inom varje trafik­ område är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för trafikområdet. Om två trafikutövare h.ar samma poäng är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet det anbud som har det lägsta årspriset. Samtliga trafikkombinatio­ ner prövas mot summan av de mest ekonomiskt fördelaktiga enskilda tra­ fikområdena tillhörande respektive kombination. I bilaga 7a till förfrågningsunderlaget "utvärdering av tjänstekvalitet" re­ dovisas under punkten 2 sju olika frågeställningar som anbudsgivaren ska redogöra för i två olika dimensioner. Under punkten 3 anges vidare att den utvärdering som görs av en trafikutövares beskrivna metod i enlighet med frågeställningarna sammanfattas till en värdering enligt en i bilagan angi­ ven beskrivning. Utvärderingen utgår från SIQ:s modell för kundorienterad verksamhetsutveckling. Slutligen redogörs under punkten 4 för 13 grund­ läggande begrepp som SIQ-modellen baseras på. Sida 2 2077-09 E LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-11-03 Sida 3 2077-09 E I tilldelningsbeslut den 9 september 2009 underrättades anbudslämnande företag om att Buss i Väst AB och Orusttrafiken AB valts som leverantörer för länsbusstrafiken. Ansökan om överprövning Lingmerths Buss AB (Lingmerths) yrkar att upphandlingen ska göras om med en annan metod för att bedöma den efterfrågade tjänstekvaliten. Den­ na metod ska bygga på erfarenhet och kompetens inte på en teoretisk mo­ dell som exempelvis SIQ-modellen. Vidare yrkar Lingmerths att länsrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrätten har den 22 september 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. JLT bestrider ansökan om överprövning och yrkar för egen del i första hand att målet ska avskrivas eftersom det interimistiska beslutet är fattat i strid med LUFS, i andra hand att det interimistiska beslutet upphävs. Länsrätten har den 24 september 2009 avslagit JLT:s yrkanden om att av­ skriva målet eller att häva det interimistiska beslutet. Till stöd för sin talan anför Lingmerths i huvudsak följande. De anser att den utvärderingsmodell som JLT har valt missgynnar och diskriminerar små bussföretag. Efterfrågad beskrivning av tjänstekvalitet bygger uteslu­ tande på att beskriva en tjänst i teoretiska termer i enlighet med en speciell metod, den s.k. SIQ-modellen. De har redogjort för hur de anser att den efterfrågade trafiken ska utföras på ett optimalt sätt utifrån den erfarenhet som de har att utföra nuvarande trafik och som de har lagt ett anbud på. Att de inte har lyckats uttrycka sig på ett sätt som passar in på en speciell mo- LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-03 dell anser de vara diskriminerande. I egenskap av ett litet företag har de inte resurser att använda konsulter för att på ett teoretiskt sätt göra en be­ skrivning av ett arbetssätt som de i det dagliga arbetet utför. De anser att det viktiga är inte hur man i skrift uttrycker sig angående en tänkt tjänste­ kvalitet utan hur den i praktiken kommer att utföras. Deras dokument tjäns­ tekvalitet är uppbyggt efter de rutiner som de arbetar med idag och trots detta har de bara fått en poängsumma av 13,93. De anser att deras poäng borde vara betydligt högre med tanke på den långa erfarenhet och kompe­ tens att bedriva kollektivtrafik som de har. Detta visar att de som kan för­ fatta ett dokument som passar in i en speciell modell, d.v.s. SIQ-modellen, får höga poäng. De företag som fick de högsta poängen i utvärderingen är båda två företag som idag inte utför någon trafik, eller mycket liten del, åt JLT. Det är enbart två anbudslämnare av tolv som har fått de högsta po­ ängen och som också enligt tilldelningsbeslutet har tagit hem hela upp­ handlingen. Deras företag har varit verksamt som uppdragsgivare åt JLT i mer än 25 år och har inte fått några synpunkter på tillhandahållen tjänste­ kvalitet. Enligt deras kännedom finns det ingen som har tillämpat den av JLT valda utvärderingsmetoden vid upphandling av persontrafik: med buss. Detta tyder på att det inte finns någon erfarenhet och kompetens att göra utvärderingar eller att framställa relevanta underlag för upphandling av persontrafik med buss vare sig från anlitat konsultbolag eller från JLT. Eftersom upphandlingen viktades med 25 procent för tjänstekvalitet är det av yttersta vikt att tillämpa metoder som är väl beprövade och kända av både upphandlare och anbudslämnare. De anser att erfarenheten och kom­ petensen hos de personer som har gjort utvärderingen enligt SIQ-modellen inte har varit tillfredsställande och för att bedömningen ska bli korrekt krävs mycket större erfarenhet av persontrafik med buss. Att hänvisa till internationella grundmodeller är enligt deras uppfattning inte relevant vid en upphandling av persontrafik: med buss i glesbygd. De är ett kvalitets­ och miljöcertifierat företag enligt ISO 9001 och ISO 14001 där många av de efterfrågade frågorna från upphandlaren finns beskrivna med olika typer Sida 4 2077-09 E LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-03 av processbeskrivningar och som dessutom är verklighets- och erfarenhets­ förankrade. Trots hänvisningar till bifogade bilagor med svar enligt pro­ cessbeskrivningar som är framtagna i enlighet med deras certifieringar har de erhållit mycket låga poäng eller till och med inga poäng alls. Av infor­ mation hämtad från SIQ:s egen hemsida framgår att modellen kräver både utbildning, uppföljning och utvärdering av ett företags organisation för att den ska kunna vara tillämplig och användbar. De har som anbudslämnare inte på den korta tid som de haft till sitt förfogande kunnat sätta sig in i en för dem helt okänd modell för bedömning av efterfrågad tjänstekvalitet. Anbudsgivarna fick 61 dagar på sig att sätta sig in i hela förfrågningsun­ Sida 5 2077-09 E derlaget och en ny typ av utvärderingsmodell samt att begära in offerter. JLT har haft 64 dagar på sig att utvärdera anbuden och har med andra ord behövt längre tid på sig än anbudsgivarna. SIQ-modellen är ytterst kom­ plex att tillämpa och bedöma på upphandlingar av persontrafik med buss. Den del av upphandlingen som avser tjänstekvalitet uppfyller inte kravet på transparens. Frågan är vilken nytta den angivna SIQ-modellen ska tjäna för att upprätthålla en god och acceptabel kvalitet under avtalstiden. De har inte på något sätt svarat ofullständigt eller utelämnat något svar. Deras svar omfattar totalt en beskrivning av tjänstekvalitet på 16 sidor kompletterat med 16 bilagor. I dessa dokument har de i detalj svarat på de ställda frå­ gorna och beskrivningarna är gjorda på svenska och följer en accepterad standard i enlighet med ISO 9001. Av lagstiftningen framgår att om några system ska användas för att bedöma kvalitet vid upphandlingar ska det vara relevanta europeiska standarder vilka ska vara certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder. I tjänstekvalitetsbeskrivningen har de tillämpat bland annat standarden för ISO 9001. De är certifierade av SP Sveriges provnings- och forskningsinstitut vilket är ett helt fristående or­ gan för bland annat kvalitetscertifieringar. JLT anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Tilldelningsbeslut fat­ tades den 9 september 2009 och sista dag för beslut avseende en ansökan LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-11-03 Sida 6 2077-09 E om överprövning var den 19 september 2009. I anslutning till tilldelnings­ beslutet tecknades ett villkorat avtal med antagna anbudsgivare med inne­ börden att upphandlingskontrakt är tecknat med giltighet från det att fristen löpt ut inom vilken ett beslut om överprövning kan fattas. Länsrättens inte­ rimistiska beslut från den 22 september 2009 är fattat efter den tidpunkt då tiodagarsfristen löpt ut och upphandlingskontrakt redan tecknats. Ling­ merths har inte visat att man har eller kan komma att lida skada genom något brott mot LUFS i påstått hänseende vilket i sig är en förutsättning för att åtgärd enligt LUFS ska kunna vidtas. JLT har vid upphandlingen inte brutit mot någon bestämmelse i LUFS eller mot någon av dess underlig­ gande principer. Den av Lingrnerths angivna och refererade SIQ-modellen används normalt för utvärdering av företag, d.v.s. för utvärdering av en anbudsgivare. Val av metod för utvärdering av tjänstekvalitet har angivits i förfrågningsunderlaget, är en för ändamålet lämplig metod som har tilläm­ pats vid ett antal andra upphandlingar och bygger på internationellt accep­ terade och ofta använda grundmodeller. Metoden har använts i upphand­ lingen för att utvärdera anbuden inte för att utvärdera anbudsgivaren vilket JLT klart och tydligt har redogjort för. I förfrågningsunderlaget finns be­ skrivet vilka kriterier man kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av anbuden i fråga om tjänstekvalitet, hur utvärderingen ska utföras, på vilket sätt anbudsgivaren förväntas besvara frågorna samt hur svar och avsaknad av svar kommer att behandlas och betygsättas. Därtill finns tyd­ ligt redogjort för att det betyg som en anbudsgivares anbud kan erhålla i angiven grad är beroende av att anbudsgivaren besvarat ställda frågor full­ ständigt och i enlighet med lämnade anvisningar. Anbud har därmed utvär­ derats utifrån det svar som anbudsgivaren lämnat i anbudet, inte utifrån den faktiska nivå av kvalitet som möjligen skulle kunna anses skymta bakom anbudet eller påstås föreligga efter utvärdering. Metoden är till för att bland annat ge största möjliga objektivitet vid utvärderingen. Den valda metoden är inte diskriminerande mot Lingmerths eller mindre företag i stort. Den är heller inte diskriminerande mot anbudsgivare som tidigare LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-03 inte har utfört uppdrag åt JLT. Metoden och utvärderingen av anbuden är i enlighet med LUFS och uppfyller kraven på öppenhet, likabehandling och proportionalitet. Modellen är inte svår att använda för utvärdering av in­ komna anbud. Utvärderingen sker utifrån att anbudsgivaren besvarar de frågor som ställs i enlighet med lämnade anvisningar. Ofullständiga eller uteblivna svar renderar självfallet ett lägre betyg än vad ett komplett svar skulle medföra. Att utvärdera tjänstekvalitet i den omfattning som gjorts strider inte mot LUFS eller mot principen om proportionalitet. Tjänstekva­ litet är högst relevant att värdera. De angivna frågorna är relevanta för att JLT ska kunna bedöma anbudet utifrån angivna förutsättningar och de krav på upphandlingsföremålet som kan och skäligen bör ställas på en tjänst som denna. Det har inte ställts några krav som går utanför vad som kan anses erforderligt eller rimligt för att kunna utvärdera anbudet med hänsyn till det som ska upphandlas. Tjänstekvaliten har utvärderats av kompetenta personer och i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. I utvärderingsgruppen har ingått personer med ca 20 års erfarenhet av per­ sontrafik med buss samt en konsult med stor erfarenhet från utvärderingar av anbud enligt den använda metoden. Till de delar någon anbudsgivare haft svårigheter att förstå vad som efterfrågades har det funnits goda möj­ ligheter att ställa frågor till JLT. Av anbudssammanställningen framgår att Lingmerths anbud har haft ett anbudspris som varit för högt för att kunna antas med hänsyn till den i anbudet redovisade tjänstekvaliten. Sökandens anbud har inte befunnits vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Utfallet avseende tjänstekvalitet beror huvudsakligen på att svaren i "dimension 2" inte lämnats i efterfrågad omfattning. I anbudet saknas helt de efterfrågade målangivelserna. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 § LUFS får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings- Sida 7 2077-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-03 domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I nämnda 2 § anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 24 § LUFS anges att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Kravet på att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt (transparen­ sprincipen) innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förut­ sebarhet och öppenhet. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättning­ ar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. De ställda kraven får inte frångås. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt och vissa leverantörer får inte heller gynnas eller missgynnas genom att det ställs diskriminerande krav. Propor­ tionalitetsprincipen innebär att de åtgärder som en upphandlande myndig­ het/enhet vidtar, t.ex. krav som ställs vid upphandling inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Dessutom måste de krav som ställs vara effektiva, d.v.s möjliga att kontrollera och ägnade att leda till att det avsedda syftet uppnås. Länsrätten gör följande bedömning. En upphandlande enhet som har beslutat att den kommer att anta det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet ska på ett transparent och förutsebart Sida 8 2077-09 E LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-11-03 Sida 9 2077-09 E sätt ange alla de tilldelningskriterier som den kommer att tillmäta betydelse och deras inbördes vikt. Regelverket om offentlig upphandling innehåller inte några närmare formregler för hur en anbudsutvärdering ska gå till eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. En upphandlande enhet kan i princip välja vilken metod som helst för att jämföra anbud så länge den kan anses uppfylla de grundläggande principerna som kan härledas ur BO-fördraget och upphandlingsdirektiven. Regeringsrätten har vidare i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Regeringsrätten angav vidare att i det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse och att en utvär­ deringmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. JLT har i förfrågningsunderlaget angett att trafikutövare ska utses efter det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vad som ska ligga till grund för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga samt vilken metod som ska användas för utvärdering av tjänstekvalitet. Vad avser frågan om tjänstekvalitet finns beskrivet vilka frågeställningar som anbudsgivarna ska svara på, vilka kriterier som är av vikt vid utvärde­ ringen av svaren samt hur utvärderingen ska göras. Länsrätten finner att den information som tillhandahållits anbudsgivarna i förfrågningsunderla­ get varit tillräckligt klart och tydligt och att den valda utvärderingsmodel­ len för tjänstekvalitet varit ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Vad Lingmerths anfört föranleder inte bedömningen att de grundläggande EU­ rättsliga principerna skulle ha åsidosatts vid val och utformning av värde- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-11-03 Sida 10 2077-09 E ringsmodell för tjänstekvalitet. Inte heller föranleder det bedömningen att erfarenheten och kompetensen hos de personer som har gjort utvärderingen inte har varit tillfredsställande för att utvärdering skulle kunna ske i enlig­ het med den valda modellen eller att den genomförda utvärderingen på annat sätt inte skulle ha gjorts i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vad Lingmerths anfört och åberopat utgör enligt länsrättens mening vidare inte grund för bedömningen att bolaget skulle ha tilldelats högre poäng vid värderingen av tjänstekvalitet i enlighet med i förfrågningsunderlaget vald och beskriven modell. Vid angivna förhållanden ska ansökan om över­ prövning avslås och länsrättens interimistiska beslut av den 22 september 2009 upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109) (\ 'I � lVCtl i� lJi\ \i, .'\ I\ (M'ina Andersson