FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-05-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 32-13 E Enhet 1 Sida 1 (7) ISS Facility Services AB, 556410-3280 Ombud: Advokat Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Västerås kommun Ombud: Advokat Janas Edward Advokat UlfHökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Avd 2013 -os- 1 4 Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår kommunens yrkande om att målet ska skrivas av. Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 88917 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32-13 2013-05-13 BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av städ­ tjänster, dm. 2011/(445-452, 454-455)-FN-061 (upphandlingarna). Ef­ ter att ISS Facility Services AB (bolaget) ansökt om överprövning förord­ nade förvaltningsrätten i dom den 21 juni 2012 att upphandlingarna skulle I UPPSALA . ,liga anbvdsutvärderingen. Kommunen överklagade förvaltningsrätten dom. ..\ ,\), i <. ,1'·•' ti �.i_\ i \\ ..,, i-- · Ka �M ätten i Stockholm beslutade den 27 september 2012 att inte med- i . ·· · · ··-· -- -· · delå)?;tp1�ngstillstånd. Kommunen beslutade därefter, den 21 december · 1· · ···· . · ·•-·�---- ·20q..att avbryta upphandlingarna. Bolaget ansöker nu om överprövning \! ·�' ·. J ' l1 !Hl/\ ,,;1''" ! ' 1 ... � av kommunens beslut att avbryta upphandlingarna. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska återtas och slutföras i enlighet med förvaltningsrättens dom i mål 747-12, 895-12, 897-12, 899-903-12, 905-12 och 1012-12 samt Kammarrätten i Stockholms beslut i mål 4469-4478-12. Till stöd för sin talan anför bola­ get bl.a. följande. Några sakliga skäl för kommunen att avbryta upphand­ lingen föreligger inte. Av doktrin framgår att det inte är tillåtet att avbryta en upphandling i de fall då en domstol förordnat om att en upphandling ska rättas, även om anbudens giltighetstid löpt ut. Även Kammarrätten i Göte­ borg har i mål 4963-06 slagit fast att det inte är tillåtet att avbryta en upp­ handling när en domstol förordnat om rättelse. När en upphandling blir föremål för överprövning är det inte ovanligt att de ingivna anbudens gil­ tighetstid löper ut innan den upphandlande myndigheten har möjlighet att ingå kontrakt, i synnerhet när överprövningen sker i flera instanser eller av andra skäl drar ut på tiden. Detta ska dock inte drabba den leverantör som ansökt om överprövning och fått bifall till sin talan. Bolaget uteslöts felakt­ igt från upphandlingarna och förvaltningsrätten förordnade om rättelse. Det är således konstaterat att kommunen begått ett upphandlingsfel enligt LOD och därvid är skyldig att rätta sig efter domen. Det är kommunens felaktiga · ·•· · - ······•·•-•"'' ' r,··,liVi;,;jvdY.1:•frlHlta·tt'iis:�,så vis att bolagets anbud inte skulle förkastas utan ingå i den slut- , . ·· Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32-13 2013-05-13 agerande som medfört att upphandlingen dragit ut på tiden och att anbu­ dens ursprungliga giltighetstid löpt ut. Hade upphandlingen genomförts på ett korrekt sätt från början hade bolaget tilldelats kontrakt. Bolaget har så­ ledes lidit skada av kommunens felaktiga agerande. Det faktum att en an­ budsgivare väljer att förlänga sitt anbud medför inte att det föreligger sak­ liga skäl att avbryta upphandlingen. I nu aktuell upphandling har konkur­ rensen varit god där många anbudsgivare deltagit på lika villkor. Det är såldes inte fråga om bristande konkurrens när kommunen felaktiga genom­ förande av upphandlingen medförde en överprövningsprocess som leder till att anbudstidens giltighetstid löper ut. Inte heller är det i enlighet med lagstiftarens intentioner att låta andra anbudsgivare som inser att de inte kommer tilldelas kontraktet påverka om en upphandling ska göras om. Den rättelse som kommunen är skyldig att företa innebär inte att enbart ett an­ bud är kvalificerat. Den "bristande konkurrens" som kommunen gör gäl­ lande är enbart hänförlig till att kommunen begått ett upphandlingsfel. Hade kommunen genomfört upphandlingen i enlighet med LOU hade det funnits flera anbud som kvalificerats och utvärderats. Skulle kommunen tillåtas att avbryta upphandlingen på grund av att bolagets konkurrenter väljer att inte förlänga sina anbud blir konsekvensen att en leverantör som inte tilldelas kontrakt kan motsätta sig en rättelse som domstolen förordnat genom att inte förlänga sitt anbud. Skulle upphandlande myndighet tillåtas att agera likt kommunen skulle ett flertal domar där det förordnats om rät­ telse komma att sakna rättsverkan. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten avskriver målet från fortsatt hand­ läggning och bestrider bifall till bolagets yrkanden. Till stöd för sin talan anför kommunen bl.a. följande. Kommunen har avbrutit de ifrågavarande upphandlingarna dels genom beslut den 21 december 2012, vilket är före­ mål för överprövning i förevarande mål, dels genom beslut den 14 februari 2013. Skälet för stadens beslut den 14 februari 2013 var att inga giltiga anbud förelåg vid tidpunkten för beslutet. Bolaget hade, efter kommunens I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-05-13 Sida 4 32-13 förfrågan som enda anbudsgivare, förlängt giltighetstiden för sitt anbud i upphandlingarna till den 31 december 2012. Ingen anbudsgivare har för­ längt giltighetstiden för anbuden efter detta datum. Vid tidpunkten för kommunens beslut den 14 februari 2013 fanns således inga giltiga anbud i upphandlingarna. Denna omständighet förelåg inte vid tidpunkten för sta­ dens beslut av den 21 december 2012. Då ytterligare skäl för att avbryta upphandlingarna framkommit fattade kommunen ett nytt avbrytandebeslut. Beslutet som skickades per e-post till anbudsgivarna den 15 februari 2013, har inte överprövats. Vid sådana förhållanden kan beslutet inte bli föremål föröverprövningenligtLOU. Ändamåletmedklagandestalaniföreva­ rande mål har förfallit. Förvaltningsrätten bör i enlighet härmed avskriva målet från vidare handläggning. Kommunen har inte återkallat beslutet av den 21 december 2012 och beslutet gäller således alltjämt. Kommunen har haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. EU-domstolen har i målet C-27/98, Fracasso och Leitschutz, uttalat att det förhållandet att det endast kvarstår ett anbud i en upphandling innebär att den upphand­ lande myndigheten inte kan jämföra priser eller andra kännetecken hos anbuden för att tilldela kontrakt i enlighet med uppställda tilldelningskrite­ rier. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i RÅ 2008 ref. 35 att den om­ ständigheten att det endast återstår en lämplig anbudsgivare i regel får an­ ses utgöra godtagbart skäl för att avbryta en upphandling. Det förhållandet att endast ett anbud är möjligt att anta har i flera kammarrättsavgöranden ansetts utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Bolagets påstå­ ende att kommunen inte haft för avsikt att följa förvaltningsrättens dom om rättelse tillbakavisas som felaktigt. Vid en förnyad anbudsutvärdering i enlighet med förvaltningsrättens förordnande om rättelse av upphandling­ arna hade kommunen endast haft att utvärdera en anbudsgivares anbud i upphandlingen. I en sådan situation föreligger skäl att avbryta upphand­ lingarna på grund av bristande konkun-ens. Bolaget påstår att bolaget rätte­ ligen hade tilldelats kontrakt i upphandlingarna för det fall bolagets anbud Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32-13 2013-05-13 antagits till anbudsutvärderingen. Kommunen bestrider bolagets påstående. Det har inte prövats hur bolagets anbud skulle stå sig i förhållande till öv­ riga anbudsgivares anbud vid tillämpning av den i förfrågningsunderlagen angivna utvärderingsmodellen. Bolagets anbud har såldes överhuvudtaget inte konkurrensutsatts. För att verklig och effektiv konkurrens ska före­ ligga krävs att det vid den avgörande anbudsutvärderingen finns fler än ett anbud att ta ställning till. Bolaget bestrider bifall till kommunens yrkande om att avskriva målet och anför bl.a. följande. Kommunens agerande kan inte uppfattas som annat än synnerligen anrnärkningsväti. Att en myndighet fattar ett beslut avseende samma sak utan att ett tidigare beslut rättas eller återkallas är inte förenligt med förvaltningsrättsliga grundprinciper. Skulle förvaltningsrätten finna att kommunens agerande är förenligt med LOU skulle en upphandlande myn­ dighet i praktiken kunna fatta ett nytt beslut om att avbryta en upphandling och andra beslut varje dag. Det är bolagets bestämda uppfattning att en myndighet inte kan fatta ett nytt beslut avseende samma sak samtidigt som det tidigare beslutet alltjämt gäller. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till kommunens yr­ kande att målet ska avskrivas från vidare handläggning. Kommunen beslutade först den 21 december 2012 att avbryta upphand­ lingarna. Kommunen beslutade därefter, den 14 februari 2013, att återigen avbryta upphandlingarna. Kommunen har anfört att det senare avbrytande­ beslutet inte ersätter det tidigare beslutet och att det tidigare avbrytandebe­ slutet fortfarande gäller. Mot bakgrund av att förvaltningsrättens prövning av ett avbrytandebeslut enligt LOU är av kassatorisk aii finns det inte som hindrar en prövning av det tidigare avbrytandebeslutet. Kommunens yr- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32-13 2013-05-13 kande om att målet ska slaivas av på grund av att bolaget inte ansökt om överprövning av det andra beslutet ska mot denna bakgrund avslås. Det förvaltningsrätten därefter har att ta ställning till är om kommunen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på ett öppet sätt. Vid upphandingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga princi­ perna fqr upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 156). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldig­ het att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI (REG 2002 s. I- 5553)). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphand­ ling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz [REG 1999 s. I-5697]). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. C- 92/00, HI [REG 2002 s. I-5553]), RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det fö­ religger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande (Kammarrätten i Stock­ holms dom den 23 januari 2013 i mål 4691-12). Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (ifr C-27/98, Fracasso och Leitschutz [REG 1999, s. I-5697] och RÅ 2008 ref. 35), Kommunen angav som skäl för avbrytandebeslutet den 21 december 2012 att endast ett giltigt anbud återstod. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen i sitt beslut den 14 februari 2013 angett att giltighetstiden för I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-05-13 Sida 7 32-13 bolagets anbud sträckte sig till den 31 december 2012. Det får därmed an­ ses klarlagt att bolagets anbud var giltigt vid tidpunkten för kommunens första avbrytandebeslut den 21 december 2012. Förvaltningsrätten beslutade den 21 juni 2012 i mål 747-12, 895-12, 897- 12, 899-903-12, 905, 12 och 1012-12 om rättelse av upphandlingen på så sätt att bolagets anbud inte skulle förkastas till följd av dellaiterium 2.21 Planering och organisation utan ingå i den slutliga anbudsutvärderingen i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten förordnade således inget om utgången av en andra utvärdering och det går således inte heller att göra någon bedömning om bolaget hade kommit att tilldelas kontrakt efter en andra utvärdering. I målet är det ostridigt att anbudens giltighetstid löpt ut under överprövningsprocessen, den 15 augusti 2012. Vidare är det ostridigt att kommunen den 27 november 2012 skickat en förfrågan till anbudsgivama om dessa önskade låta anbuden vara gällande på oföränd­ rade villkor fram till den 31 december 2012. Bolaget var den enda anbuds­ givaren som önskade förlänga giltighetstiden av sitt anbud. Eftersom kommunens första och enda utvärdering varit behäftad med sådana brister att förvaltningsrätten förordnat om rättelse, kan den inte ligga till grund för en bedömning om de uppstått faktisk konkurrens i upphandlingen. Vid en eventuell andra utvärdering har kommunen således endast ett anbud kvar­ stått att utvärdera. Således har det förelegat bristande konkurrens vilket är ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att kommunen haft sakliga skäl att besluta att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan ska således avslås. 0l;!tHUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3l09/lA LOU). ;)Wu- Per-Erik Nister rådman Målet har handlagts av Martin Bäckström.