FÖRVALTNINGSRÄTTEN [UPPSALA Enhet I MOTPART Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby SAKEN DOM 2017-06-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 1174-17E Sida I (8) SÖKANDE KONKURRENSVERKET Rengörai-e Näslund AB, 556169-6872 Box 5895 102 40 Stockholm _, Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen ska göras om. Avd Dnr KSnr 2017 ·-OS- 1 4 Dok.Id 209899 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1174-17 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upplands Väsby kommun (kommunen) genomför en upphandling av lokal­ vård, dnr KS/2016:415. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Rengörare Näslund AB (bolaget) ansåg sig vara förhindrat från att lämna anbud i upphandlingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska avbrytas och att en ny förntsägbar, transparent och kalkylerbar upphandling ska genomföras. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen omfattar fem delområden, förskolor, grundskolor och idrottshallar, daglig verksam­ het, äldreboenden och kontor. Antalet objekt är ca 50 stycken. Den totala omfattningen i kvadratmeter är okänd. Ritningsunderlag i skiftande fom1 har publicerats för flera, men inte samtliga objekt. Objektets yta framgår i några enstaka fall handskrivet i ritningen. För tre förskolor är ritningen tydlig och inmätt. Några ritningar har referensmått, flera saknar sådana, få eller inga ritningar utvisar vilka ytor som ska städas. Anbudsförfrågan saknar inform­ ation om varje enskilt objekts yta, både som totalyta och noggrann rumsför­ teckning. Detta har påpekats i frågor och svar, varmed kommunens svar var att det är upp till anbudsgivaren att göra platsbesök och utföra egna mätningar om så önskas. Bolaget ifrågasatte, utan att få svar, i mail den 6 mars 2017 lämpligheten av att fortsätta upphandlingen i avsaknad av tydligt underlag. För att kunna lämna anbud för ett specifikt område måste leverantören länma anbud på helheten. För detta krävs kunskap om varje objekt. Befintlig leverantör har alltid viss konkun-ensfördel gentemot andra leverantörer, i denna upphandling har andra potentiella leverantörer dock mycket liten, eller ingen, möjlighet att på likvärdig grnnd eller med likvärdiga möjligheter ta sig till de ytor som städas eller ska städas. Även om en leverantör har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1174-17 I UPPSALA kunskap och möjlighet att mäta in en ritning saknas alltjämt information om vad som ska mätas in. Utan en rimlig mängdförteckning för kalkyl måste anbudsunderlaget ses som inkomplett i sh·id med kravet på h·ansparens och tydlighet. Konkurrensfördelen för befintlig leverantör överstiger vad som kan anses rimligt, vilket är i strid med likabehandlingsprincipen. Med ett bristande underlag och information kan inte kol1111lunen på ett trovärdigt sätt säkerställa att de i anbuden angivna priserna är jämförbara. Kol1111ltmen säkerställer därför inte att upphandlingen ger ett kostnadseffektivt resultat. Upphandlingen är inte kalkylerbar eftersom att den mest grundlägga11de informationen om ytuppgifter och omfattning saknas för merparten av objekten. Det kan inte anses rimligt att låta leverantören stå risken för ett felaktigt anbudspris när underlaget är ofullständigt. Att uppmana varje leve­ rantör att på egen hand söka uppgifterna eller att mäta in objekten på plats är inte rimligt. Med stor sannolikhet är det inte praktiskt eller faktiskt möjligt och tillgängligheten är begränsad. Omfattningen är stor och det framgår inte vilka ytor som ska städas. Bolaget lider skada då anbud inte går att länma i upphandlingen. Upphand­ lingen strider mot lagens grundläggande principer om förutsägbarhet, trans­ parens, kalkylerbarhet och likabehandling. Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Sista dag för att ställa frågor i upphandlingen var den 3 mars 2017. Bolaget har inte innan denna dag ställt en enda fråga, utan bola­ gets frågor inkom den 6 mars 2017. Kommunen kunde inte besvara frågorna då de inkom försent. Kunskap om varje objekt har möjliggjorts för leverantörerna genom egna platsbesök med rundvandring på respektive objekt där det tydligt har visats vilka utryl1111len och områden som ingår i uppdraget. Detta framgår tydligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN [UPPSALA DOM Sida 4 1174-17 av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår även objekt­ specifik information med tillhörande handlingar. Upphandlingen lider inte brist i likabehandling och transparens då samtliga leverantörer har getts samma förutsättningar. Alla har haft möjlighet att vid platsbesök och rund­ vandring i lokalerna ta del av vilka ytor som ska städas och kommunen har redovisat befintliga priser varmed nuvarande leverantör inte kan anses ha en konkurrensfördel. En mängdfötieckning utgör inte grund för ett komplett anbudsunderlag då det är helheten som ligger till grund för beräkningen av arbetstid och därmed anbudspris. Kommunen förutsätter att samtliga leve­ rantörer har den kompetens och erfarenhet som krävs för att vid platsbesök kunna kalkylera ett anbudspris genom att ta del av de ytor och objektsgrup­ per som ska ingå. Vid avsaknad av kvadratmeterytor kan leverantörerna istället räkna antalet kontorsrum, papperskorgar, arbetsplatser, toaletter etc. och således uppskatta arbetstiden och anbudspriset. De leverantörer som har varit på platsbesök har informerats om vilka ytor som ska ingå och som på plats kan mätas in. Det är brukligt att låta potentiella leverantörer själva skaffa sig erforderliga kunskaper om upphandlingsobjektet genom platsbesök. Det har varit prak­ tiskt och faktiskt möjligt för samtliga leverantörer att ta del av omfattningen. Liknande upplägg som i aktuell upphandling har använts i andra upphand­ lingar. Bolaget var part i kommunens tidigare avtal gällande lokalvård och bolaget borde därför ha egen information om kommunens lokalytor. Av inlämnat USB-minne framgår samtliga handlingar med objektsspecifik information som ingått i upphandlingsunderlaget. Bolaget tillägger i genmäle bl.a. följande. Bolaget ställde den 6 mars 2017 två frågor, den ena gällande sista anbudsdag och den andra med anledning av underlag för ytor. Bolaget observerade ett antal redan ställda frågor om ytor på vilka kommunen enbati svarade att inga ytförteckningar gavs ut. .FÖRVALTNINGSRÄTTEN [ UPPSALA DOM Sida 5 1174-17 Bolaget såg därför ingen anledning att ställa samma fråga. Även om tiden för frågor och svar passerat hade kommunen en möjlighet att beakta frågan inför ett beslut om revidering av förfrågningsunderlaget. Det är uppenba1i att kommunen inte själv ser någon risk i att förfrågningsunderlaget är otyd­ ligt och inkomplett med risk för under- eller överprissättning. Det saknar betydelse att kommunen har lämnat uppgift om nuvarande priser. Priset baseras på arbetstiden vilken är okänd. Det äJ.· vidare okänt om priset baseras på samma innehåll som i aktuell upphandling. Prisuppgiften kan enbart ge vägledning och inte ligga till grund för ett kvalificerat anbud. Anbudsunderlaget är inte komplett utan en mängdförteckning. Anbudsun­ derlaget ska självklart innehålla mer än enbart en fastighet eller adress, minst bör krävas en totalyta per objekt, vilket underlaget saknar i stor del. En läsbar ritning med mått eller en tydlig och noggrann rumsspecifikation fu· bäst. Det är förvånande att ko1mnunen inte har uppgifter om sina egna fas­ tigheter. Anbudsgivare har säkert den kompetens och erfarenhet som krävs för att kalkylera ett pris, och gällande mindre projekt är det möjligt att förlita sig på uppskattningar. Däremot är inte uppskattningar ett säkert och accep­ tabelt sätt för att ta fram ett anbudspris gällande större projekt. Varje objekt kalkyleras enskilt och genererar tillsaimnans med övriga objekt ett pris för området. Att sätta ett pris på den samlade ytan för varje område är inte ett seriöst förfaringssätt, varken från leverantörerna eller från den upphand­ lande myndigheten. Platsbesök fu· viktiga men dessa ger inte tillfälle att mäta i varje lokal. Bolaget fu· leverantör i nu gällande ramavtal. De priser som bolaget lämnat i det avtalet baserades dock på ett tydligare underlag i vilket bl.a. fraingick kvadratmeter för merparten av ytorna. Detta har hjälpt bolaget vid prissätt­ ning av de ytor som är saimna i denna upphandling men inte vid prissätt­ ningen av övriga ytor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 1174-17 Det är okänt hur underlagen i de upphandlingar kommunen hänvisar till ser ut. Det är därför irrelevant att upplägget varit liknande det kommunen an­ vänt i nu aktuell upphandling. Därtill förekommer ytuppgifter i vissa av de upphandlingar som kommunen hänvisat till. Innehållet på USB-minnet förefaller vara samma som i upphancllingsun­ derlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Frågan i målet är om det enligt 20 kap. 6 § LOU finns skäl att ingripa mot upphandlingen på den grund som bolaget har anfört. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den pa1t som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grnndar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grun­ der som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upp­ handlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet. Ett förfrågningsunderlag måste vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. En utvärde- Sida 7 FÖRVALTJ\'INGSRÄTTEN DOM 1174-17 I UPPSALA ringsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt. De skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte lTäds för när Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 p. 42 och RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget anför att det inte anges någon kvadratmeteryta för flera av de loka­ ler som ingår i upphandlingen. Dessa uppgifter har inte bestritts av kommu­ nen utan snarast bekräftats i frågor och svar Gfr t.ex. frågor och svar fråga 8, 9 och 12 samtliga besvarade den 22 februari 2017). Uppgifterna får därför tas för goda och läggas till grund för förvaltningsrättens vidare bedömning. Därntöver anför bolaget att förfrågningsunderlaget således brister i transpa­ rens varpå kommunen anför att förfrågningsunderlaget är transparent då anbudsgivama har haft möjlighet till platsbesök och förväntas kunna räkna ut ytan som ska städas. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte krävas att kommunen redovi­ sar samtliga ytor som ska städas utan leverantörerna förväntas genomföra platsbesök och stå en viss affärsmässig risk när ett anbud lämnas. Detta far dock inte ske på bekostnad av att förfrågningsunderlaget inte når upp till de grundläggande kraven på transparens och förutsebarhet. Den aktuella upp­ handlingen omfattar cirka 50 lokaler, varav ett fåtal - bl.a. förskolan Bryg­ gan och förskolan Borgen - har detaljerade inmätta ritningar. För en stor del av övriga lokaler saknas uppgifter om hur stora ytor som ska städas. För övriga lokaler innebär detta alltså att leverantörerna förväntas antingen mäta själva och kalkylera ytan som ska städas, eller genomföra platsbesök och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 1174-17 mäta på plats, för att kunna skaffa sig en uppfattning om omfattningen av upphandlingen. Utrymmet för egen mätning alternativt beräkning av leve­ rantörerna är så pass omfattande att det inte har varit möjligt för samtliga normalt omsorgsfulla och rimligt informerade leverantörer att tolka omfatt­ ningen av upphandlingen på samma sätt. Mot bakgrund av detta har upp­ handlingen brustit i öppenhet samt transparens och det är befogat för för­ valtningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Med ett mer transparent förfrågningsunderlag hade bolaget eventuellt kun­ nat lämna anbud i upphandlingen och erhållit kontrakt. Bolaget har således riskerat att lida skada till följd av upphandlingens brister. Bristerna i upp­ handlingen avser förfrågningsunderlagets utformning och upphandlingens konkurrensuppsökande skede och kan inte läkas på aimat sätt än att upp­ handlingen görs om med ett mer transparent förfrågningsunderlag. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lA LOU) -) .I . ./;< j/.� �-.··Jif/1 i Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har beretts av föredragande juristen Wille Steinert. ✓ (., (, t,{..Z,-L_ -X. fI!l.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve:rkhga förvaltnings.rättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller länurns till för­ valtniugsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ nings.rätten inom tre veckor. från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingsrillstånd meddelas. Kammarrätten liimnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma ril--tigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehåHa 1. Klagandens person-/organisationsnum.mer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e ­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrä t ­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill f:l. till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med va.tje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I viss a mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller. • lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall fär avtal slutas när tio d har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. agar www.domstoLse