I II, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-04-11 Mål nr 3066-16 Sida 1 (9) Avdelning 31 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Ombud: Therese Olausson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ankomstdatum 2016-04-11 Förvaltningsrätten avslår Ahlsell Sverige AB:s yrkande om editions­ föreläggande. Förvaltningsrätten avslår Ahlsell Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 707263 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt I ! I - ________ I I I I I . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3066-16 SKL Kommentus Jnköpscentral AB (SK.I) genomför, som öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ramavtalsupp­ handlingen Järnhandelsvaror 2015 (dnr 10269). I upphandlingsprotokoll med tilldelningsbeslut daterat den 3 februari 2016 framgår bl.a. följande. Två av anbudgivare gick vidare till utvärdering, Tools Sverige AB (Tools) och Ahlsell Sverige AB (Ahlsell). Efter att Tools anbud först bedömdes som onormalt lågt, men sedan Tools med stöd av 12 kap. 3 § LOU fått lämna förklaring vilken enligt SK.I visar att anbudet är allvarligt menat och att of­ fererat pris omfattat samtliga kostnader för genomförandet av uppdraget, bedömer SK.I att Tools gett in det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet i alla geografiska områden som upphandlingen omfattar. SK.I beslutar att till­ dela ramavtal till Tools. Ahlsell yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska ålägga SK.I att vidta rättelse innebärande att en ny utvärdering genomförs där anbudet från Tools ej beaktas, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkas att förvaltningsrätten ska ålägga SK.I att tillhandahålla kopior på handlingar förenade med korrespondensen, beslutsunderlag och beslut avseende Tools onormalt låga priser (editionsföreläggande). Till stöd för talan anför Ahlsell bl.a. följande. SK.I har godtagit Tools förklaring av offererat pris trots att det starkt kan ifrågasättas om det låga priset verkligen är allvarligt menat, och det finns risk att Tools inte kommer att klara av eller kommer att vilja leverera till dessa låga priser under avtalsperioden. Bruttopriserna som Tools lämnat är cirka 700 000 kr lägre än de priser Ahlsell lämnat. Även Tools nettopriser är lägre än Ahlsells, vilket tillsammans resulterar i ett totalt anbudspris som är cirka 28 procent lägre än det totala anbudspriset från Ahlsell. Så pass myck­ et lägre priser är anmärkningsvärt. Enligt Kammarrätten i Göteborgs dom i --IiII FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-16 I STOCKHOLM mål nr 2598-2601-13 ska den upphandlande myndigheten visserligen visa att anbudspriset är onormalt lågt, men anbudsgivaren har bevisbördan och ska göra sannolikt att ett anbud med onormalt lågt anbudspris är seriöst och att anbudsgivaren kommer att leverera till erbjudna villkor. Att man kan pröva en vinnande anbudsgivares förklaring till onormalt låga priser framgår av rättspraxis, se EU-domstolens avgörande i mål C-599/10 samt Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i mål nr 6578-14 och 6579-14 samt mål nr 6159-6160-14. En upphandlande myndighet har inte obegränsad frihet vid bedömning om en förklaring till onormalt låga priser är acceptabel. SKl bör åläggas att redovisa beslutsunderlaget för bedömningen av Tools orimligt låga priser för att möjliggöra prövningen av SKl:s beslut om att godkänna Tools förklaring till priser som initialt har förefallit orimligt låga för SKl. Handlingar som bör tillställas förvaltningsrätten och Ahlsell syftar till att visa på de omständigheter som legat till grund för SKI:s slutliga be­ dömning att godta Tools förklaring. Uppgifterna i dessa handlingar kommer att visa på hur SKI har formulerat sin begäran om förtydligande med anled­ ning av 12 kap 3 § LOU och huruvida Tools förklaring styrker att anbudet är allvarligt menat. Allt för allmänt hållna förklaringar om anledningarna till för lågt pris kan utgöra grund för att förkasta anbudet från Tools i enlighet med rättspraxis. I förfrågningsunderlagets punkt 4.5.1 anges att lagervaror ska kunna levere­ ras inom en arbetsdag efter beställning, att det i Norrbottens och Väster­ bottens län accepteras två arbetsdagars leveranstid efter beställning samt att beställningsvaror ska kunna levereras inom tre dagar i samtliga län. Detta är ett skall-krav, som avseende leveranstid för beställningsvaror strider mot proportionalitetsprincipen, eftersom dessa typiskt sett är så kallade anskaff­ ningsartiklar som leverantören inte har i lager utan måste beställa från leve­ rantörer/tillverkare. Således styr inte anbudsgivaren över leveranstiden för dessa produkter utan det beror på dennes leverantör. Marknaden för järn- I I, Sida 3 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-16 handelsvaror är global. Exempel på artiklar som utgör beställningsvaror och som med all sannolikhet tar längre tid att leverera än SKI:s krav om leve­ ranstid är större maskiner, bandsåg, pelarborrmaskiner, svetsmaskiner och fräsar. Generellt sett tar anskaffningar av artiklar för att levereras till slut­ kund minst sju arbetsdagar från leverantörer i Europa, för produkter som måste tillverkas gäller fyra-sex veckor, och om anskaffningen sker från le­ verantörer från t.ex. Asien är det vanligt att leveranstiden uppgår till åtta veckor i normalfallet. Ahlsell har lämnat ett kvalificerat anbud och har där­ med accepterat samtliga krav och villkor som anges i förfrågningsunderla­ get. SKI:s upphandlingar utgör mycket betydelsefulla kontrakt som uppgår till stora belopp. Det utgör ett starkt incitament för Ahlsell att vidta i de här sammanhangen offensiva åtgärder för att försöka tillmötesgå kraven. Ahlsell har nödgats ta höjd för eventuella vitesanspråk på grund av ett allt för hårt ställt krav på leveranstid. Detta har exempelvis inneburit att Ahlsell har vägt in kostnad för expressfrakt. SKI har införlivat medlemmarnas önskemål om leverans inom tre arbetsdagar för beställningsartiklar utan att ta hänsyn till vad som faktiskt är möjligt att prestera för leverantörssidan. Ahlsell tolkar Tools strategi som ett högt risktagande med en förhoppning om att uppfölj­ ningen av avtalsvillkoren inte kommer arr innefatta kontroll av leveranstid för beställningsvaror. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget vilka produkter det vid varje given tidpunkt kan vara fråga om. Av punkten 4.3.1 framgår att an­ budsgivaren ska erbjuda ett sortiment som omfattar ett brett urval artiklar inom respektive produktgrupp. Vidare framgår av punkten 4.1 att alla artik­ lar som anbudsgivaren har i sitt sortiment av järnhandelsvaror ska ingå i ramavtalet och att upphandlande myndighet ska kunna avropa alla artiklar som tillhör någon av de nämnda produktgrupperna. Det kan alltså röra sig om ett mycket stort och omfattande sortiment av produkter som kan komma att avropas. Med hänsyn tagen till att det inte är känt på förhand vilka pro­ dukter i beställningssortimentet som kan komma att avropas och att anbuds- I STOCKHOLM III FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066- 16 givaren inte styr över leveranstiden från underleverantör, samt till de krav på omfattning av sortiment som ställs, är kravet på leveranstid om tre dagar inte rimligt. Ahlsell ser heller inget skäl till varför en sådan kort leveranstid av beställningsvaror skulle vara motiverad. Kravet står således i strid med såväl transparens- som proportionalitetsprincipen. Otydligheter kan ha lett till att anbudsgivare tolkat underlaget på olika sätt och därigenom haft olika förutsättningar vid utformandet av sina respektive anbud. Avseende SKI:s invändning om att leveranstiden inte har ifrågasatts under tiden för frågor och svar, har regleringen av offentlig upphandling i Sverige ingen pre­ klusionsfrist. Tools anbud borde ha förkastats, vilket hade inneburit att Ahlsell istället tilldelats kontraktet. På grund härav har Ahlsell lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada. Att förfrågningsunderlaget innehåller väsentliga bris­ ter bl.a. i strid mot transparens- och proportionalitetsprincipen har också gjort att Ahlsell lidit, eller i vart fall riskerat lida, skada eftersom det på­ verkar Ahlsells möjligheter att utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud och därigenom bolagets möjligheter att tilldelas kontraktet. SK.I bestrider bifall till Ahlsells samtliga yrkanden och anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Bestämmelsen i 12 kap. 3 § L OU om förkastande av onormalt låga anbud är fakultativ för den upphandlande myndigheten att tillämpa. Någon skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbud saknas enligt gällande lagstiftning. Av denna anledning saknas förutsättningar att bifalla Ahlsells yrkande om rät­ telse, liksom om edition. Det saknas stöd i gällande rätt för att pröva frågan om SK.I borde ha förkastat Tools anbud. SK.I bestrider att kravet på leveranstid för beställningsvaror är oproportion­ erligt. En upphandlande myndighet har stor frihet att bestärnna upphand- I I STOCKHOLM Sida 5 II I , I ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM lingsföremålet. Det har vid SKI:s förstudie till denna upphandling fram­ ställts önskemål från SKI:s kunder om de leveranstider som sedan kravställs i upphandlingen. Det går givetvis inte att åstadkomma en viss leveranstid utan att ställa krav om just den leveranstiden. Kravet går alltså inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Huruvida det är "rimligt" att kräva viss leverantstid är inte en fråga för upphandlingsrätten. Om kraven är sådana att leverantörerna inte kan uppfylla dem kommer det inte att lämnas några anbud i upphandlingen. Ahlsell har lämnat anbud i upphandlingen och accepterat kravet. Ahlsells anbud har dessutom uppfyllt alla ställda krav. Hela beställningssortimentet kan komma att avropas vilket framgår av punkt 4. 1 i förfrågningsunderlaget. Det faktum att man inte vet vilka produkter i ett upphandlat sortiment som faktiskt kommer att köpas är en naturlig följd av att det upphandlande avtalet är just ett ramavtal. Det framgår inte av an­ sökan hur Ahlsell menar att den påstådda transparensbristen ska ha påverkat bolagets möjlighet att lämna anbud. Ahlsell kunde lämna anbud, övriga an­ budsgivare kunde lämna anbud och Ahlsell ställde under upphandlingen inga frågor gällande leveranstiderna. Det ska även beaktas att LOU är en förfarandelagstiftning. Den reglerar inte de upphandlade avtalens materiella innehåll. Att ett upphandlat, accepterat och mellan två parter överenskom­ met avtalsvillkor skulle vara "oskäligt" eller liknande innebär alltså inget upphandlingsfel. Tvärtom är det en civilrättslig fråga som löses på sedvan­ ligt vis inom avtalsförhållandet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myn- --- I Sida 6 3066-16 I ! ____II I, !I Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-16 digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Onormalt lågt anbud och editionsföreläggande Av 12 kap. 3 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt; dock får anbudet förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbu­ det, och inte fått ett tillfredsställande svar. Regleringen ger den upphand­ lande myndigheten en möjlighet, inte en skyldighet, att förkasta ett anbud, jfr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 juni 2007, mål nr 1641-07, och Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 juli 2009, mål nr 1247-09. I de avgöranden som Ahlsell åberopat hade den upphandlande myndigheten för­ kastat ett anbud, varvid prövningen avsåg om det var befogat. Förvaltnings­ rätten anser att det saknas skäl för ingripande i upphandlingen på denna grund. Oavsett vilka handlingar som skulle ges in saknas, enligt bedömningen ovan, möjlighet för förvaltningsrätten att förkasta Tools anbud som onor­ malt lågt. De handlingar som Ahlsell begärt att SKI ska åläggas att tillhan­ dahålla krävs enligt förvaltningsrättens mening inte för att rätten ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning, jfr Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande HFD 2015 ref. 55. Mot bakgrund härav saknas skäl för förvaltningsrätten att med stöd av utredningsskyldigheten i 8 § förvaltnings­ processlagen (1971:291), FPL, begära in handlingar från SKL Vidare ska, då handlingarna inte kan antas ha betydelse som bevis, Ahlsells yrkande om edition avslås Gfr 20 § FPL och 38 kap. 2 § rättegångsbalken). I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3066-16 Leveranstid för beställningsvaror Som Ahlsell framhållit finns det ingen särskild preklusionsfrist för att an­ söka om överprövning avseende förfrågningsunderlaget i en upphandling. Det faktum att Ahlsell lämnat anbud, och inte framfört invändningar eller ansökt om överprövning under anbudstiden, har därmed inte betagit bolaget talerätt. När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upp­ handling har den stor frihet, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2010 ref. 78. Om en upphandlande myndighet ställer obligatoriska krav som inte är möjliga för leverantörerna att uppfylla är det skäl för ingripande mot upphandlingen, jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 december 2015, mål nr 2583-15. Att både Tools och Ahlsell lämnat anbud som upp­ fyllt det obligatoriska kravet avseende leveranstid för beställningsvaror, talar dock för att det inte är sannolikt att SK.I krävt något som inte är möjligt att prestera. Vad Ahlsell anfört om Tools risktagande framstår som spekulat­ ioner vilka inte kan grunda ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta SKI:s uppgifter om önskemål från kommuner och landsting om viss leveranstid för beställningsvaror. Det framstår då som lämpligt och effektivt att ange detta som ett obligatoriskt krav. Ett sådant krav framstår också som nödvändigt för att uppnå det eftersträvande syftet och ett mindre ingripande alternativ är svårt att se. Den negativa effekten framstår inte som oproportionerlig eller överdriven jämf'årt med det efter­ strävade syftet Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 28 februari 2014, mål nr 5832-13). Härvid beaktar förvaltningsrätten särskilt att Ahlsell läm­ nat ett anbud som ostridigt uppfyller kravet. Således anser förvaltningsrätten att det inte har framkommit att kravet avseende leveranstid för beställnings­ varor skulle vara omöjligt att uppfylla eller att det strider mot proportional­ itetsprincipen. I STOCKHOLM I II --I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM En upphandling ska genomföras så att den är tillräckligt förutsebar för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, jfr t.ex. EU­ domstolens dom i mål C-19/00 och Kammarrätten i Stockholms dom den 12 mars 2014, mål nr 4777-13. När det är fråga om en ramavtalsupphandling ligger det i sakens natur att en garanterad avropsmängd inte kan anges. Där­ emot måste anbudsgivare ges sådan information att de på förutsebara grun­ der ska kunna avgöra vilka aktörer som kan förväntas använda sig av ramav­ talet om behov uppstår, jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 12 februari 2016, mål nr 6450-15. Ahlsell har inte bestritt att detta framgår. Det framgår också vilka produktgrupper som ingår och exempel ges på artiklar i varje produktgrupp. Förvaltningsrätten anser inte att det framkommit att SK.I bru­ tit mot transparensprincipen. Slutats Förvaltningsrätten anser således att det inte har framkommit skäl att vare sig rätta upphandlingen genom att förkasta Tools anbud eller att göra om upp­ handlingen. Ahlsells yrkande om editionsföreläggande för att visa att an­ budet är onormalt lågt innefattar inget som kan ha betydelse för denna be­ dömning. Ahlsells yrkande om editionsföreläggande och ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). ��tzu4 Rådman David Munck har föredragit målet. Sida 9 3066-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltn.ingsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . 2. 3. 4. förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma .riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har ,kommittill, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. 3. det finns anledning att betvivla 5. riktigheten av det slut som För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar 4. prövningstillstånd om 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen, Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. . Bilaga 1 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är cliirför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se