FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE DOM 2017-12-06 Meddelad i Falun Mål nr 4496-4503-17 Moogio Intemational AB, 556616-4355 Göteborgsvägen 46 431 37 Mölndal MOTPARTER 1. Falu kommun (mål nr 4496-17) 2. Borlänge kommun (mål nr 4497-17) 3. Gagnef kommun (mål nr 4498-17) 4. Ludvika kommun (mål nr 4499-17) 5. LudvikaHem AB (mål nr 4500-17) 6. Ludvika kommunfastigheter AB (mål nr 4501-17) 7. Stor Brunnsvik AB (mål nr 4502-17) 8. Tryggheten i Ludvika Fastigheter KB (mål nr 4503-17) Ombud för samtliga motparter: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2t1�� 'J �...:, �- : '"': .. \... J ,.....,.,.' L ,) Avd Dnr KSnr Aktbil ,.... ,.., Dok.Id 207194 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKEJ 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4496-4503-17 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan i Ludvika kommun genomförde som ombud för ett antal kommuner och kommunala bolag (de upphandlande myndigheterna) upphandlingen "Solavskärmningsprodukter 2017" (diarienummer GNU2017/49) genom ett öppet förfarande enligt la­ gen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avbröts den 1 september 2017 eftersom inget av de inkomna anbudet uppfyllde de i upphandlingen ställda kraven. Avbrytandebeslutet prövades av förvaltnings­ rätten som genom dom den 6 oktober 2017 i mål nr 3852-17-3859-17 av­ slog ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet. Efter att upphand­ lingen avbrutits beslutade de upphandlande myndigheterna att upphandling­ en skulle övergå i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering varvid två av anbudsgivarna bjöds in. Moogio International AB (Moogio) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska besluta att Moogio ska bjudas in till för­ handlingarna och i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att det för­ handlande förfarandet ska avbrytas. De upphandlande myndigheterna yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Moogio har i huvudsak anfört följande. De upphandlande myndigheterna har agerat i strid mot principen om likabehandling eftersom de diskvalifice­ rat samtliga tre företag men ändå och enbart bjudit in två av företagen till förhandling, trots att inget av företagen uppfyller alla ställda krav. De upp­ handlande myndigheterna arbetar även mot upphandlingsföreskrifterna där det i utvärderingens steg tre framgår att "i sista steget kontrolleras om ni som anbudsgivare uppfyller kvalificeringskraven. Någon bedömning om kraven uppfylls bättre eller sämre får inte göras". Det är uppenbart att de upphandlande myndigheterna inte arbetar enligt principen om likabehand­ ling eftersom de själva skriver att någon bedömning av om kraven uppfylls FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4496-4503-17 I FALUN bättre eller sämre inte får göras. De upphandlande myndigheterna har tolkat Moogios kvalitetsledningssystem felaktigt. I en bifogad inlaga kan läsas hur Moogios kvalitetsledningssystem ska tolkas. Texten är baserad på det in­ lämnade dokumentet i anbudet. De upphandlande myndigheterna har i huvudsak anfört följande. I den ursprungliga upphandlingen lämnades anbud av tre anbudsgivare. Ingen av anbudsgivarna lämnade in fullständiga anbud varför alla tre diskvalificera­ des. Alla tre hade formella brister kopplade till de prislistor och produktspe­ cifikationer som anbudsgivarna skulle lämna in. Utöver de bristerna som var gemensamma för alla anbud fann nämnden att Moogio brast i kravet på tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet då kvalificeringskravet gällande ett kvali­ tetsledningssystem inte uppfylldes. Moogio hävdar i allt väsentligt att den beskrivning av kvalitetsledningssystem som lämnades in i det annonserade förfarandet uppfyller nämndens krav som det uppställts i upphandlingsdo­ kumenten. Den sakfrågan har redan behandlats av förvaltningsrätten och gått Moogio emot, vilket innebär att Moogio lämpligen ska överklaga dom­ stolens beslut. Samma fråga är även direkt avgörande för möjligheten att övergå till ett förhandlat förfarande. Därmed kan inte förvaltningsrätten fatta beslut i överprövningsansökan utan att tillerkänna Moogio två möjligheter att överklaga samma beslut. Ansökan ska därför avvisas. För de fall förvaltningsrätten finner att sakfrågan trots allt ska tas upp till prövning ska ansökan avslås. Nämnden har enbart bjudit in de två anbuds­ givare som i det tidigare öppna förfarandet klarade kvalificeringskraven, dvs. kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som inlämnats vid ett öppet förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla. Om den upphandlande myndigheten avstår från annonsering får endast vissa leverantörer delta i förhandlingar Gfr 6 kap. 16 § LOU). Ett förhandlat förfarande utgör i for­ mell mening ett nytt upphandlingsförfarande. Det finns inte några särskilda bestämmelser i LOU om hur övergången från ett öppet till ett förhandlat praktiskt ska gå till, utan i regel anses den tidigare upphandlingen avslutad 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4496-4503 -17 I FALUN och en ny påbörjad. Vid förhandlingarna ska den upphandlande myndighet­ en förhandla med anbudsgivarna om de anbud som har lämnats i syfte att anpassa anbudet till de krav som myndigheten angett i upphandlingsdoku­ menten samt för att få fram det bästa anbudet Ufr 6 kap. 8 § LOU). Det är en sådan förhandling som de upphandlande myndigheterna genomför och som Moogio i strid med 6 kap. 16 § LOU yrkar att få bli en del av. Att inte ta med Moogio i förhandlingen är således helt enligt lagens intentioner. Den inlaga till förvaltningsrätten som Moogio hänvisar till är inte en del av an­ budshandlingarna i det avbrutna öppna förfarandet. De upphandlande myn­ digheterna är därför förhindrad att beakta den beskrivning av kvalitetsled­ ningssystemet som aktualiseras först i överprövningsprocessen. De upp­ handlande myndigheterna står fast vid bedömningen att kvalitetsledningssy­ stemet inte uppfyller ställda krav. I detta fall har ett sådant förfarande valts, varför Moogio inte har bjudits in. Innebörden i meningen "någon bedöm­ ning om kraven uppfylls bättre eller sämre får inte göras" är att kvalifice­ ringskraven bedöms digitalt - aningen är en anbudsgivare kvalificerad eller så är den inte det. Detta borde stå klar för en normalt omsorgsfull anbudsgi­ vare. Övergången till det förhandlade förfarandet förutsätter att endast an­ budsgivare som uppfyller kvalificeringskraven bjuds in. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Fråga om avvisning av talan Överprövning kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen fram till dess att kontrakt är tecknat (prop. 2009/10: 180). Med beslut avses inte enbart kvalificerade moment i en upphandling, såsom tilldelningsbeslut, utan vaije åtgärd som den upphandlande myndigheten vidtar i samband med upphandling som faller inom upphandlingsreglernas materiella tillämp­ ningsområde. Förvaltningsrätten har tidigare prövat avbrytandebeslutet (mål nr 3852-3859-17) och bedömt att de upphandlande myndigheterna har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen oavsett om Moogios an­ bud skulle anses uppfylla samtliga ställda krav. Huruvida Moogios anbud faktiskt uppfyllde de i upphandlingen ställda kraven eller inte var således inte föremål för prövningen i målet, varför frågan inte redan kan anses ha 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4496--4503-17 I FALUN prövats. Den nu aktuella ansökan om överprövning rör beslutet att bjuda in leverantörer till förhandling, vilket således även är ett annat beslut än det som redan tidigare varit föremål för prövning. Det föreligger därför inte hinder för att pröva vad Moogio anfört i sin nu aktuella ansökan om över­ prövning. Moogios ansökan om överprövning ska således inte avvisas. För­ valtningsrätten har att ta ställning till om de upphandlande myndigheterna har agerat i strid mot LOU genom att inte ha bjudit in Moogio till förhand­ ling. Tillämpliga bestämmelser m.m. Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning är om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § och 20 kap. 6 § LOU samt RÅ 2009 ref. 69). Enligt 6 kap. 6 § LOU får ett förhandlat förfarande med föregående annon­ sering användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfa­ rande är ogiltiga eller inte acceptabla. Av 6 kap. 16 § LOU framgår att en upphandlande myndighet, i de fall som avses i 6 §, får avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i för­ farandet tar med endast de anbudsgivare som 1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap., 2. uppfyller de krav som anges i 14 kap., dvs. kvalificeringskraven, och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att till­ lämpa vid urvalet av anbudssökande, och 3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4496-4503-17 I FALUN Bestämmelsen medför en möjlighet för den upphandlande myndigheten att, under vissa förhållanden, fortsätta ett förfarande trots att ogiltiga eller oac­ ceptabla anbud inkommit under förfarandets gång. Eftersom förhandlat för­ farande är en undantagssituation har den upphandlande myndigheten bevis­ bördan för att undantagsregeln är tillämplig. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet framgår att Moogio är ett av tre bolag som lämnade anbud i den ursprungliga upphandlingen. De inlämnade anbuden bedömdes alla tre ha formella brister kopplade till de prislistor och produktspecifikat­ ioner som skulle lämnas in. Moogios anbud bedömdes även brista i kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet eftersom kravet avseende kvalitetsled­ ningssystem inte uppfylldes. De upphandlande myndigheterna bjöd därefter in de två anbudsgivare som ansågs uppfylla kvalificeringskraven till för­ handling. Moogio har i sin ansökan om överprövning inte påstått att de upphandlande myndigheterna har åsidosatt bestämmelserna om offentlig upphandling ge­ nom att låta det avbrutna öppna förfarandet övergå i ett förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten finner därför inte, och inte heller av annan anledning, skäl att ifrågasätta att det funnits fog för sådan åtgärd. Moogio har istället gjort gällande att det förhållandet att bola­ get inte blivit inbjudet till förhandling, när de andra diskvalificerade an­ budsgivarna blivit det, är i strid mot principen om likabehandling. Moogio menar att de i praktiken uppfyller ställda kvalificeringskrav men att de upphandlande myndigheterna har tolkat företagets kvalitetsledningssy­ stem felaktigt. Till stöd för det hänvisas till en inlaga i vilken anges på vilket sätt bolagets kvalitetsledningssystem ska tolkas. Inlagan uppges vara base­ rad på inlämnat dokument i bolagets anbud benämnda Kvalitetsledningssy­ stem Moogio International AB. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4496-4503-17 IFALUN De upphandlande myndigheterna har gjort gällande att bolagets kvalitets­ ledningssystem saknar utförlig beskrivning av rutiner för avvikelsehante­ ring, dokumentstyrning och egenkontroll och därför inte uppfyller ställt ska­ krav 2.6 avseende kvalificering. Vidare har anförts att beskrivning av sy­ stemet som aktualiserats först i överprövningsprocessen inte kan beaktas. Av ska-krav 2.6 i upphandlingen "Solavskärmningsprodukter 2017" (diarie­ nummer GNU2017/49) framgår följande. 2.6 Krav KVALITETSLEDNINGSSYSTEM Ni som anbudsgivare ska ha kvalitetsledningsrutiner eller system som minst omfattar en kvalitetspolicy, en kvalitetsansvarig och rutiner för awikelsehantering, dokumentstyrning samt för egenkontroll. Detta innebär att ni har rutiner för att säkerställa att negativa händelser och tillbud uppmärksammas och inte återupprepas. Ni styrker detta genom att på begäran inom 5 arbetsdagar inkomma med en utförlig beskrivning av ert l