LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-01-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 24484-07 Rotel 552 Sida 1 (20) SÖKANDE Tamro MedLab AB, 556351-4107 Box49 401 20 Göteborg Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindabl KB Box11911 404 39 Göteborg MOTPART Stockholms läns landsting SLL Upphandling Box6401 113 82 Stockholm SAKEN --rOWVTU3WlfiiiOZ-2T W f1 ' KONIWFIRENSVEFOO:T ' 2008 -01- 1 6 Avd Dnr Dosa Aklbll Dok.Id 286944 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Överprövrung enligt lagen (I 992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att Stockholms läns landsting inte får avsluta upphand­ lingen förrän rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av glukosmätare, teststickor samt tilldelningen av avancerad glukosmätare skall göras om i enlighet med vad som sagts i domskälen. Länsrätten avslår ansökan i övrigt. Länsrättens beslut den 16 november 2007 upphör därmed att gälla. Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stockholms läns laodsting har inbjudit leveraotörer att lämna aobud avse­ ende diabeteshjälpmedel. Upphaodlingen genomförs som en öppen upp­ haodling enligt2 kap. LOU. Stockholms läns laodsting har enligt tilldelningsbeslut den 7 november 2007 meddelat att Stockholms läns laodsting har för avsikt att ingå avtal med annao leveraotör än Tarnro MedLab AB (bolaget) Bolaget aosöker om överprövning enligt LOU. Länsrätten har den 16 november2007 beslutat att upphaodlingen inte f'ar avslutas innao rätten förordnar annat i målet. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första haod att länsrätten beslutar om rättelse genom att utvärderingen görs om varvid a) bolagets glukosmätare Glucocard X-meter, vilket uppfyller alla ställda skall-krav, också f'ar delta i den slutliga utvärderingen, b) Johnson&JohnsonAB:smätareOneTouchUltra2,OneTouchUltra Smart och One Touch Ultra Easy, vilka inte uppfyller alla uppställda skall-krav, inte f'ar delta i den förnyade utvärderingen. c) bolaget skall erhålla ytterligare2 poäng vad avser basglukosmätare och ytterligare 1,6 poäng vad avser avaocerade glukosmätare, eftersom bo­ lagets mätare, Glucocard X-meter, uppfyller bör-kravet på minst sex månaders hållbarhet i öppnad förpackning. d) AbbottScaodinaviaAB:smätare,FreestyleLite,sominteuppfylleralla uppställda skall-krav, inte f'ar delta i den förnyade utvärderingen. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Halla-isk Av tilldelningsbeslutet den 7 november2007 framgår hur Stockholms läns landstings bedömning av skall- och bör-krav utfallit. Av redovisningen framgår att Stockholms läns landsting gjort bedömningen att bolaget inte uppfyller skall-kravet "mätaren skall ej 'hallca' ur förvaringsväskan när den öppnas". Beträffande basglukosmätare/blodsockermätare standard (bas) och avancerad glukosmätare/avancerad blodsockermätare anges att bolaget inte uppfyller samtliga skall-laav. Bolaget ställer sig helt frågande till Stockholms läns landstings bedömning att bolagets mätare inte skulle upp­ fylla laavet att mätaren ej skall "halka" ur förvaringsväskan när den öppnas. I första hand menar bolaget att bedömningen är felaktig. Bolagets mätare halkar inte ur väskan när den öppnas. Detta har också kontrollerats i efter­ hand sedan bolaget tog del av Stockholms läns landstings bedömning. Bo­ laget uppfyller laavet lika bra som någon annan anbudsgivare. Stockholms läns landsting har tillsannnans med Gotlands kommun genomfört en upp­ handling av bland annat de aktuella mätarna. Vare sig Stockholms läns landsting eller Gotlands kommun har vid något tillfälle framfört att mätaren skulle ramla ur sin förvaringsväska när den öppnas. Bolagets uppfattning är att såväl diabetessköterskor och patienter anser att Glucocard X-meter är en lättanvänd och uppskattad mätare. Det av Stockholms läns landsting upp­ ställda laavet gällande halkrisk skall utifrån "frågor & svar" förstås som att en mätare inte skall halka ur sin förvaringsväska när man lutar den. Bola­ gets mätare halkar inte ur väskan när man lutar den. Stockholms läns lands­ ting har således gjort en felaktig bedömning av det aktuella kravet. I andra hand menar bolaget att det uppställda laavet saknas relevans och därför är oproportionerligt för upphandlingsobjektet. Mätaren kan, om patienten så önskar, förvaras i den för ändamålet avsedda väskan. Väskan går att stänga, Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN vilket förstås är avsikten. Ett krav på att mätaren inte skall kunna ramla ur väskan även om man låter bli att stänga den - vilket också kräver att använ­ dare vänder upp och ner på väskan - är ett orimligt, onödigt och opropor­ tionerligt krav. Bolaget ställer sig frågande till varför Stockholms läns landsting överhuvudtaget uppställt det aktuella kravet och särskilt till att det formulerats som ett obligatoriskt skall-krav. Kravet kan jämföras med kra­ vet på att en mätare som får för lite blod inte f'ar ge ett felaktigt resultat, vilket bara utgör ett bör-krav i upphandlingen, trots att en sådan mätare skulle kunna vara direkt farlig. Det noteras att tre i sammanhanget "mindre" anbudsgivare bedömts inte klara detta märkliga skall-krav och det är svårt att befria sig från känslan att det kravet uppställts just för att skapa skäl att förkasta vissa anbud. Skall-kravet avser inte att mätaren inte skall halka ut när förvaringsväskan är öppen och skakas eller vänds upp och ner utan bara just när den öppnas. Om kravet avsett något mer än att mätaren inte skall ramla ur just när väskan öppnas, har detta inte framgått av förfrå,,crningsun­ derlaget. Enligt bolaget vore det mer lättförståeligt och relevant med ett skall-krav av innebörden att mätaren skall vara lätt att ta ut ur väskan och inte fastna, än det krav på Stockholms läns landsting nu ställt upp, och där­ vid särskilt med tanke på användarvänlighet och säkerhet för äldre och barn. Bolaget vill påpeka att det aktuella kravet inte uppställts i någon upp­ handling som bolaget deltagit i. Mätvärde Stockholms läns landsting har uppställt ett skall-krav beträffande glukosmä­ tare som lyder: "Mätaren skall inte visa mätvärde vid för lite blod. Felkod accepteras." Johnson&JohnsonABharförOneTouchUltra2,OneTouch Ultra Smart ochOne Touch Ultra Easy angett att kravet uppfyllts och fått godkänt av Stockholms läns landsting. Detta framgår av bilaga 2 till tilldel­ ningsbeslutet. Bolaget accepterar inte detta. Via Johnson & Johnson AB:s hemsida kan manualerna för de offererade mätarna läsas. Av dessa framgår bland annat att: "Om bekräftelsefönstret inte är fullt, kan du få ett fe!med- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN delande eller ett felaktigt testresultat". Att belcräftelsefönstret inte är fullt innebär att mätaren har för lite blod. Detsamma framgår av manualerna samt hemsidans frågor och svar. Johnson & Johnson AB uppger således själv att för lite blod kan ge ett felaktigt testresultat. Följaktligen uppfyller inte mätarna Stockholms läns landstings krav och borde därför inte ha be­ dömts i den slutliga utvärderingen. Beträffande den kliniska dokumentation som Stockholms läns landsting refererar till i sitt yttrande kan följande sä­ gas. 44 000 testresultat utgör endast en mycket liten andel av det totala an­ talet mätningar som sker i Sverige. Den nämnda undersökningen gjordes under 2004. Som en jämförelse kan nämnas att Johnson & Johnson AB un­ der åren 2005 - 2007 har levererat drygt 46 000 000 teststickor.Mer intres­ sant i sammanhanget är det förhållandet att Johnson & Johnson AB:s äldre mätare, som inte längre marlmadsförs, användes vid undersökningen. Nå­ gon undersökning av motsvarande typ, med de mätare som Johnson & Johnson AB nu marknadsför och som offereras i denna upphandling, har inte genomförts. Det är beträffande de nu offererade mätarna som Johnson & Johnson AB varnar för felaktigt mätresultat vid för lite blod. Stockholms läns landsting hänvisar till en tidigare överprövning som berör frågan om felaktigt mätvärde. Vid den prövningen salmade såväl bolaget som länsrät­ ten det underlag i form av information från Johnson & Johnson AB:s egen hemsida av innebörden att ett felaktigt mätresultat kan uppkomma om mät­ ning sker med för lite blod, som ingivits i målet. Beträffande domen från 2005 skall sägas att domstolen i sina domskäl resonerar att det måste göras en skillnad mellan ett mätvärde och en felkod. Domstolen säger bland annat att "det visserligen är så attOne Touch Ultra", enligt vad som framkommit i målet, startar vid för liten bladmängd, dock visas i sådana fel felmeddelan­ det "Error 5" ". Ett sådant felmeddelande är enligt länsrätten inget mätresul­ tat och kan inte leda till att det aktuella skall-kravet inte skall anses uppfyllt. Bolaget kan acceptera den argumentationen. Den springande punkten är dock att Johnson & Johnson AB nu självt tydligt varnar för att för lite blod vid mätning kan medföra ett felalctigt mätresultat. Sida6 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN Hållbarhet Bör-kravet "teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst sex månader" ger två poäng beträffande avancerade glukosmätare och 1, 6 poäng beträffande basglukosmätare om kravet är uppfyllt. Bolaget har i utvärderingen erhållit noll poäng, trots att bolaget i anbudet uttryckligen uppgett att kravet uppfyllts. Utvärderingen är följaktligen felaktig i denna del. Bolaget ifrågasätter på vilken grund Stockholms läns landsting har be­ dömt att kravet inte är uppfyllt. Vad gäller bolagets förpackning har bola­ get, såsom anförts i ansökan om överprövning, angivit att kravet på sex månads hållbarhet uppfylls. Uppenbarligen har Stockholms läns landsting inte accepterat denna tydligt angivna uppgift i bolagets anbud. Bolaget har levererat SO-förpackningar med sex månaders hållbarhet sedan våren2007. SO-förpackningar med tre månaders hållbarhet har aldrig levererats. Om Stockholms läns landsting ändå har funnit en sådan, måste en felmärkning ha skett från tillverkaren. Troligare är att Stockholms läns landsting har funnit uppgifter om tre månaders hållbarhet på en bipackssedel avseende en 2S-förpackning. Bolaget har bett Stockholms läns landsting bekräfta att det på SO-förpackningen står skrivet att sex månaders hållbarhet gäller. Stock­ holms läns landsting har dock inte besvarat Bolagets begäran härom och Bolaget upprepar nu begäran att få en sådan bekräftelse. Under alla förhål­ landen levererar Bolaget bara SO-förpackningar med sex månaders hållbar­ het och skall-kravet är uppfyllt. Förväxling Abbott har offererat produkterna Freedom Lite samt Freestyle Lite, två oli­ ka glukosmätare med samma teststicka. I bedömningen av skall- och bör­ krav anger Stockholms läns landsting följande beträffande basglukosmätare Freedom Lite: "Mätaren kan inte bedömas, ofullständig leverans." Vad gäller avancerad glukosmätare gör Stockl10lms läns landsting motsvarande bedömning av Abbotts mätare Freedom Lite: "Går ej att utvärdera, material saknas." I utvärderingsprotokollet föreslås att Freestyle Freedom Lite skall Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN upphandlas som avancerad mätare, trots att det tycks vara den som har dis­ kvalificerats enligt ovanstående resonemang.Måhända har Stockhohns läns landsting sanunanblandat Abbotts mätare i samband med kvalificering re­ spektive utvärdering. Sannolikt har Abbotts anbud varit bristfälligt beträf­ fande båda mätarna, som bland annat kräver sanuna teststicka. Bolaget me­ nar att ingen av Abbotts mätare är k"\'alificerad för utvärdering. Som en följd av de felaktigheter som belastar upphandlingen i de avseenden som anges ovan lider eller riskerar bolaget att lida skada, eftersom de medfört att bolaget inte vunnit framgång i upphandlingen. När det gäller avancerade mätare framgår av punkt 7 i utvärderingsprotokollet bland annat att Abbott inte offererat teststicka till mätaren Freestyle Lite (enligt Stockhohns läns landsting har en förväxling skett och det skall rätteligen vara Freestyle Freedom Lite). Enligt bolaget används exakt sanuna teststicka i de båda mätarna.Om teststickan inte offererats borde det därför gälla båda mätarna, villcet innebär att de båda borde ha varit diskvalificerade för slutlig utvärde­ ring i upphandlingen. Stockholms läns landsting yrkar att ansökan om överprövning avslås men att ifråga om avancerad mätare bör en rättelse ske. Till stöd för sin talan anför landstinget bland annat följande. Halkrisk Bolaget anför att ett uppställt skall-krav avseende risk för att offererad mä­ tare halkar ur medföljande förvaringsväska salmar relevans. Som jämförelse anförs att krav på att mätare som får för lite blod inte får ge felaktigt resul­ tat endast utgör ett bör-krav. Vid utvärderingen har en referensgrupp bestå­ ende av diabetessjuksköterskor samt representanter från Stor-Stockholms diabetesförening, landstingets beställningscentral för diabeteshjälpmedel och centrum för allmänmedicin deltagit. Referensgruppen har vid utvärde­ ringen gjort denna med utgångspunkt från att halkrisken för mätaren är av Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN stor vikt vid det löpande sjukvårdsarbetet. Denna prövning - varvid bör erinras om att väska/produkt handhas av patienten - har lett fram till de bedömningar av hur olika väskor uppfyller skall-kravet. I denna bedömning ingår kännedom om att väska/produkt handhas av dels barn/yngre, dels äld­ re personer. Referensgrupp har ansett att produkten medför åberopad risk­ faktor. Om mätaren faller ur väskan äventyras mätresultatet, vilket är att beakta gällande proportionaliteten i skall-kravet. Hållbarhet Beträffande ett bör-krav avseende hållbarhet om minst sex månader anförs att sökandens produkt uppfyller detta krav medan vinnande anbudsgivare i produktinformationen anger hållbarhetstiden tre månader. Referensgruppen har funnit att vinnande leverantör, till skillnad från sökanden, levererar stickor i två plastburkar med25 stickor i varje. Denna paketeringsmetod medför att uppställd hållbarhetstid tillgodoses. Det bör understrykas att bo­ lagets förpackning (50 stickor) anger hållbarhetstiden 3 månader. Anbudet anger sex månader. Stockholms läns landsting har utgått från den på för­ packningen angivna hållbarhetstiden. Under sådana förhållanden har någon tilldelning av poäng inte skett. Landstinget kan vitsorda bolagets invänd­ ning enär referensgrupp inte uppfattat att samma sticka har olika hållbarhet beroende på förpackning. Det bör emellertid erinras om att hållbarheten inte· utgör ett skall-krav, vilket bolaget anfört. Då bolaget inte uppfyllt skall­ kravet halkrisk har någon utvärdering inte skett. Mätvärde Då det gäller mätvärde anförs att "för lite blod kan ge fel mätresultat". Landstinget vill, som även anförs av bolaget, påpeka att skall-kravet anger att felkod accepteras. Sådan felkod lämnas av den valda produkten. Den valda leverantören har i tidigare upphandlingar försett Stockholms läns landsting med en "klinisk dokumentation" baserad på drygt 44 000 testre­ sultat, som visar att inga inkorrekta mätresultat meddelats vid mätning med Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN för liten blod.mängd. Denna uppföljning av tillförlitligheten vid mätning med för liten blodmängd är, såvitt landstinget känner till, den största i sitt slag. Leverantören har vidare försett landstinget med en klinisk studie upp­ rättad i september2004. Landstinget önskar härjämte peka på att frågan rörande mätvärde tidigare varit föremål för övervägande i tidigare mål, dom den 7 oktober2005 i mål nr20130-05, då länsrätten efter prövning fann att ansökan om överprövning skulle avslås. Landstinget vill påpeka att vid den föregående prövningen saknade både bolaget, länsrätten och Stockholms läns landsting underlaget i form av information från Johnson & Johnsons egen hemsida. Landstinget har inte vare sig tidigare eller nu använt företa­ gets hemsida som underlag för utvärderingen. Förväxling Slutligen för bolaget fram att tilldelningsbeslutet i fråga om en av de offere­ rade produkterna anför att "mätaren kan ej bedömas, ofullständig leverans" respektive "går ej att utvärdera, material saknas" med att produkten trots detta erhållit utdelning. Landstinget konstaterar att en förväxling skett på sätt som anförs av bolaget. Förväxlingen har inneburit att tilldelning felak­ tigt skett av Freedom Lite - tilldelningen skulle ha avsett Freestyle Lite. Vid kontroll av utvärderingsunderlag står !dart att fråga endast är om en förväxling. Utvärderingen innebär sålunda att tilldelning skall ske ifråga om produkten "Freestyle Lite". Landstinget yrkar att länsrätten på denna punkt förordar att rättelse skall ske. Länsrätten har den 17 december2007 hållit muntlig förhandling i målet. Vid förhandlingen har på bolagets begäran vittnesförhör hållits med pro­ duktchefÖrjan Lehnberg och på Stockhohns läns landstings begäran vitt­ nesförhör hållits med diabetessjuksköterska Lena Insulander. Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap.2 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Av utredningen i målet framgår bland annat följande Ur anbudsförfrågan punkt 1.7 framgår bland annat följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "skall-krav". Dessa är markerade med fetstil. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall­ krav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav kommer att förkastas. Av anbudet skall framgå att samtliga skall-krav är uppfyllda. Anbudet skall redovisa efterfrågade uppgifter och bör följa förfrågningsun­ derlagets struktur för att granskning och utvärdering av anbuden ska kunna ske på ett effektivt och rättvisande sätt. Ur kravspecifikationen framgår bland annat följande. Generella krav gäller samtliga mätare och tillhörande teststickor. • • ras. Mätaren skall ej visa mätvärde vid för liten blodmängd, felkod accepte­ Mätarna skall ej "halka" ur förvaringsväskan när den öppnas. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 24484-07 Av kravspecifikationens specifika krav för olika produkter framgår bland annat följande. I Basglukosmätare Följande faktorer kommer att utvärderas och poängsättas: • • 2 Avancerad blodglukosmätare Följande faktorer kommer att utvärderas och poängsättas: • • 3 Blodglukosmätare vid peritonealdialys Varje kriterium ger 3,33 poäng. Följande faktorer kommer att utvärderas och poängsättas • • Av "frågor och svar2" framgår bland annat följande. Frågor 4. Basglukosmätare kravspecifikation; Mätaren skall ej "halka" ur förva­ ringsväskan när den öppnas; Vänligen definiera hur ni testar detta skall krav. Samt beskriv vart gränsen går för att klara av skall kravet. Svar 4. Om man öppnar förvaringsväskan och lutar den, antingen halkar mätaren ur förvaringsväskan eller så sitter den kvar. Av "frågor och svar" framgår bland annat följande. Frågor 4. Under rubrik2.3 Kvalitetskrav finns följande bör-krav på tre olika stäl­ len. "Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 må­ nader. Gäller detta oavsett förpackningsstorlek? Svar 4. Hållbarheten för öppnad bör vara minst sex månader, oavsett förpack­ ningsstorlek. Minst 50 teststickor bör följa med startkittet.2 ]Joäng. Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 måna­ der.2 poäng. Minst 50 teststickor bör följa med startkittet.2 poäng Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst6 måna- der.2 poäng. Minst 50 teststickor bör följa med startkittet Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst6 måna­ der Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN Ur utvärderingsprotokollet framgår utvärderingsresultat enligt bland annat följande. utvärdermg skall-krav basmatare Mätaren ska ej halka ur förva- ringsväskan när den öoonas Abbott Scandinavia AB Free Style Lite Ja Abbott ScandinaviaAB Freedom Lite Abbott Scandinavia AB PrecisionXceed Bayer Healt Care A/S Accencia Countour Ja Bayer Healt CareA/S Accensia Brezze 2 Ja EvervmedAB EverymedX3 Ja HemoCue AB HemoCueMonitor HaeMedie AB Gluco Sure Extra Ja HaeMedic AB Gluco Sure Plus Ja Johnson & Johnson AB One Touch Ultra 2 Johnson & JohnsonAB One Touch Ultra Easv Ja Johnson & Johnson AB One Touch Ultra Smart Ja Meda AB True Track Nej Menarini Diagnostics AB GlucoMen Vision Nej Roche Diagnostics Scan- dinaviaAB Accu-Chek Aviva Ja Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Accu-Chek Com- pact Plus Ja Tamro. MedLab AB Glucocard Nej Ja Ja LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 13 24484-07 U t v a· · r d e n. n g b " o" r - k r a v b a s m a· · t a r e Bör krav ger 2 poäng Minst 50 st. teststickor följer Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet Abbott Scandinavia AB Abbott Scandinavia AB Abbott Scandinavia AB Bayer Realt Care A/S Bayer Realt Care A/S Everymed AB RemoCue AB Rae Medic AB Rae Medic AB Johnson & Johnson AB Johnson & Johnson AB Johnson & Johnson AB Meda AB Menarini Diagnostics AB Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Bola!!et MedLab AB Free Style Lite Freedom Lite Precision Xceed Accencia Coun- tour med påminst6 startkittet månader 2.2 22 02 Accencsia Brezze 2 0 2 Everymed X3 2 0 RemoCue Moni- tor Gluco Sure Gluco Sure One Touch Ultra 2 One Touch Ultra Easy One Touch Ultra Smart True Track Gluco Men Vi- S!On Accu-Chek Aviva Accu-Chek Com- pact Plus Glncocard Extra Plus 2 2 2 2 02 02 22 20 02 00 02 22 Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN Utva..rden.ng avancerad ma..tare skaIl-krav Mätaren ska ej visa mätvär- de vid för lite blod. Felkod accepte- ras Mäta- ren ska ej halka ur för- va- nngs- väskan när den öppnas Teststickor/ kasset- ter/kuvetter ska ha en hållbarhet på minst 7 må- nader i obru- ten förpack- ning vid le- verans till patient Abbott Scandi- navia AB Free Style Lite Ja Ja Abbott Scandi- navia AB Freedom Lite Abbott Scandi- navia AB Precision Xceed Ja Ja Ja Bayer Realt Care A/S Accencia Coun- tour Ja Ja Ja Bayer Realt Care A/S Accencsia Brezze 2 Ja Ja Ja Everymed AB EveryX3 Ja Ja Ja Rae Medic AB Gluco Sure Extra Ja Ja Ja Johnson & John- son AB One Touch Ultra 2 Ja Ja Ja Johnson & John- son AB One Touch Ultra Easy Ja Ja Johnson & John- son AB One Touch Ultra Smart Ja Ja Ja Meda AB True Track Ja Nej Ja Menarini Dia- gnostics AB Gluco Men Vi- S!On Ja Nej Ja Roche Diagnos- tics Scandinavia AB Accu-Chek Aviva Ja Ja Ja Roche Diagnos- tics Scandinavia AB Accu-Chek Com- pact Plus Ja Ja Ja Tamro MedLab AB Glucocard Ja Nei Ja Ja Ja LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 15 24484-07 Utva..rden.ng avancerad måtare bo"r-krav Teststickor i öppnad förpack- ning bör ha en håll- barhet på minst 6 månader 1,6 poäng Abbott Scandinavia AB Abbott Scandinavia AB Abbott Scandinavia AB Bayer Realt Care A/S Bayer Realt Care A/S Everymed AB RaeMedic AB Johnson & Johnson AB Johnson & Johnson AB Johnson & Johnson AB Meda AB Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Bolae:et MedLab AB Free Style Lite Freedom Lite PrecisionXceed Accencia Coun- tour Accencsia Brez- ze2 EveryX3 Gluco Sure Ex- tra One Touch Ultra 2 One Touch Ultra Easy One Touch Ultra Smart True Track Accu-Chek Avi- va Accu-Chek Compact Plus Glucocard 0 1,6 1,6 1,6 1,6 0 1,6 1,6 1,6 1,6 0 GlucoMen Vi- Menarini Diagnostics AB SIOn 1,6 1,6 1,6 Bolaget har vid den muntliga förhandlingen anfört bland annat följande. Skall-kravet som är uppställt gällande väskorna i förfrågningsunderlaget är att "mätaren ej skall halka ur förvaringsväskan när den öppnas". Det kravet har bolaget inte bedömts uppfylla utan Stockholms läns landsting anser att företagets mätare ramlar ur när väskan öppnas. Stockholms läns landsting har uppgivit under förfrågningsunderlagets "frågor och svar" att mätaren inte skall halka ur när den lutas. Bolaget konstaterar att alla anbudsgivarna måste förlita sig på det som står i förfrågningsunderlaget. Där står att mäta­ ren inte skall ramla ur väskan när den öppnas. Anbudsgivama har fått ett Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN vägledande uttalande under "frågor och svar" gällande tolkningen. Där står att mätaren inte skall ramla ur när väskan lutas. Örjan Lehnberg visar att en av de mätare som satt fast bäst var bolagets. Vid den andra visningen (i Stockholms läns landstings vittnesförhör) manipulerades visningen. Bolaget uppfyller skall-kravet. Om det skall vara möjligt att fälla anbudsgivare på det kravet måste kravet ha varit mycket mera tydligt. Om det till exempel sagts att mätaren inte skulle kunna tryckas ut, skakas ut osv. hade det varit en annan sak. Anbudsgivarna har inte fått besked om att kravet är så högt ställt. Om kravet är så högt ställt är det inte proportionerligt. Bolaget upp­ fyller skall-kravet och kan inte diskvalificeras på det kravet. Det finns inga kopplingar mellan vad som framförts i målet och hur kravet uppställts i förfrågningsunderlaget. Det skall-kravet är i så fall så otydligt presenterat att det är ett för otydligt krav enligt LOU om det innebär att upphandlande enhet kan lägga in vilka parametrar som de vill i utvärderingen. Gällande bör-kravet för hållbarheten på stickorna vill bolaget anföra följande. Bör­ kravet renderar poäng beroende på om stickorna har minst sex månaders hållfasthet. Om stickan uppfyller kravet f'ar sökanden poäng. Bolaget upp­ gav i sitt anbud att stickorna håller sex månader i öppnat skick. I utvärde­ ringsprotokollet framgår att Stockholms läns landsting säger att bolaget fått noll poäng för detta krav. Det finns ingen rimlig förklaring till detta Bola­ get marknadsför endast SO-förpackningar med sex månaders hållbarhet i Sverige. Alla hållbarhetstester osv. visar SO-förpackningar med sex måna­ ders hållbarhet. "Lottnurnret" vid anbudet stämmer, det var en 50- förpackning �om medföljde offerten. En felalctig bipacksedel kan dock eventuellt ha visat på tre månaders hållbarhet. Bolaget förstår inte hur de kan få noll poäng, eftersom sex månaders hållbarhet har offererats. Örjan Lehnberg har under ed talat om vad som är offererat och bör-kravet är upp­ fyllt och skall ge poäng. Stockholms läns landsting har vid den muntliga förhandlingen anfört bland annat följande. Om landstinget sagt att väskan inte f'ar lutas, kan "lutas" Sida 17 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN tolkas på olika sätt. Här avses att om väskan hanteras eller lutas felaktigt finns risk för att mätaren faller ut. Kravet är inte oproportionerligt. Vittnet, som är erfaren inom vården, har träffat på problem med hållfasthet med väskan. Vilka skall-krav som skall ställas upp eller inte diskuteras fortlö­ pande. Det konstateras att ett branschföretag bör känna till att patientstock­ en är mycket vid, den innehåller både pensionärer med skakiga händer samt barn och ungdom. Bolagets yrkande om hållbarheten innebär att om håll­ barheten vore tillräcklig kommer utvärdering av hållbarhet ske. Örjan Lehnberg har förevisat sex olika väskor, hur mätarna är fastsatta i väskorna och om de ramlar ur väskan när väskan lutas och i vittnesförhör uppgett bland annat följande. Vid visningen ramlade inte bolagets mätare ur väskan när den öppnades, lutades eller hölls upp och ner. Bland de övriga mätarna var det några som satt väl fast och några föll ur, även några som vid upphandlingen bedömdes klara skall-kravet. Bolaget har inte i sitt om­ fattande reklamationssystem fått några kommentarer kring att mätaren skul­ le falla ur sin väska. Detta trots att de placerat mellan20 000 -25 000 mä­ tare i Sverige. Bolagets offererade stickor har en hållbarhet om sex måna­ der. Lena Insulander har förevisat samma sex olika väskor, hur mätarna är fast­ satta i väskorna och om de ramlar ur väskan när väskan lutas och i vittnes­ förhör uppgett bland annat följande. Vid visningen ramlade bolagets mätare ur väskan, när hon behandlade den som patienter normalt gör. Hon arbetar inom vården sedan många år och lär patienter ta blodsockertester och utbil­ dar vårdpersonal. Balegrunden till skall-kravet är att de har sett ett behov. Om mätaren faller ur väskan, ner på golvet eller liknande, kan resultaten bli otillförlitliga. Mätarna skall passa för alla typer av patienter, både äldre med skalciga händer och barn och ungdomar. Om väskan öppnas upp och ner skall mätaren inte falla ur. Sida 18 LÄNSRATTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt kra­ vet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap. 4 § LOU eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De krav som den upphandlande enheten ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade skall-krav vilka, till skillnad från så kallade bör-krav, är ovillkorliga för att anbudet skall kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav f'ar inte antas eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Det­ ta framgår bland annat av EG-domstolens praxis (jfr t.ex. mål C 243/89, kommissionen mot Danmark). En överträdelse av nämnda princip strider m o t 1 k a p . 4 § LO U . Halkrisk Stockholms läns landsting har i utvärdering och tilldelningsbeslut gjort gäl­ lande att bolaget inte uppfyller skall-kravet att mätaren ej_ skall 'halka' ur förvaringsväskan när den öppnas. I frågor & svar har kravet förtydligats till att innebära "om man öppnar förvaringsväskan och lutar den, antingen hal­ kar mätaren ur förvaringsväskan eller så sitter den kvar". Parterna har vid den muntliga förhandlingen förevisat öppning av väskorna samt hur mäta­ ren sitter fast. Såsom angivits ovan f'ar bedömning och krav vid utvärde­ ringen av anbud inte ske utifrån andra krav än de som uppställts i förfråg- Sida 19 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN ningsunderlaget. Länsrätten konstaterar att det krav som uppställts enligt formuleringen innebär att mätaren inte skall halka ur om väskan öppnas och lutas och inte såsom fran1fördes vid den muntliga förhandlingen att mätaren skall sitta kvar när väskan till exempel hålls upp och ner, skal(as eller kan­ ten på den viks ner osv. Länsrätten fmner utifrån vad som visades vid den muntliga förhandlingen att bolagets mätare uppfyller detta skall-krav. Hå llbarhet När det gäller mätstickornas hållbarhet finner Iänsrätten att bolaget, efter vad som anförts i målet samt genom vittnesförhör under ed, har visat att de offererade stickorna har den hållbarhet som uppställts i bör-kravet. Bör­ kravet skall därför anses uppfyllt. �Mätvär d e Gällande skall-kravet "mätaren skall inte visa mätvärde vid för lite blod. Felkod accepteras." gör länsrätten följande bedömning. Stockholms läns landsting har fog för att i utvärderingen av anbuden endast bealcta den in­ formation som anbudsgivarna länmat. Någon skyldighet att söka informa­ tion på anbudsgivarnas hemsidor fmns inte. Länsrätten har vid en ansökan om överprövning av offentlig upphandling att pröva om upphandlingen gått rätt till med bealctande av de principer som ovan nänmts. Länsrätten skall således inte vidta någon ny utvärdering utan har endast en kontrollfunktion. Med bealctande av ovanstående finner Iänsrätten inte att någon grund för ändring i den delen föreligger. Förväxling Bolaget har anfört att förväxling skett i tilldelningsbeslutet gällande Abbotts bas- och glukosmätare. Stockholms läns landsting konstaterar att förväxling skett och att Freestyle Lite skulle ha vunnit upphandlingen. Stockholms läns landsting yrkar på rättelse i den delen. Såsom båda parter således har anfört skall rättelse ske av tilldelningsbeslut gällande Freestyle Sida 20 LÄNSRÄTTEN I DOM 24484-07 STOCKHOLMS LÄN Lite och Freedom Lite och tilldelning skall gälla Freestyle Lite. Bolagets invändning att teststickor inte offererats finner länsrätten inte någon grund för i utvärderingsprotokollet. Med hänsyn till vad som ovan konstaterats finner länsrätten att Stockholms läns landsting, genom den gj orda upphandlingen och utvärderingen, inte förfarit affärsmässigt och har därför brutit mot LOU. Vidare finner länsrät­ ten att detta förhållande har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger där­ för. Länsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas. Den konstaterade felaktigheten kan inte anses ha påverkat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede utan det senare stadium i förfarandet då prövning av anbud skall göras. Länsrätten finner att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän Stockholms läns landsting vidtagit rättelse på så sätt ut­ värderingen görs om. _ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 1 09/la) Rådman Föredragande har varit Berit Harnren. {f q co-c,,,kstro·�m /................._ ' I SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverldagalänsriittensbeslutskall skrivatillkarnmamtteniStockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller ]ämnas till länsrätten. Överklagandetskallhakommitintillläasriitten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagaadet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagaadet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton ellernyårsaftonräcker det att skrivel­ sen ko=er in nästa vardag. För att ett överldagande skallkunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsti1lst:ånd meddelas.Kammarrättenlämnarprövn.iagstill­ ståndomdetäravviktförledningavrättstil­ lärnpaiagen att överldagandet prövas, anled­ ning föreko=er till ändring i det slut vartill läasrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagaadet till kamrrunriitten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yike, postadress och telefonnummer_ Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuel1 annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammanättea, Bilaga 2. det beslut som överklagas med uppgift om ·1 för beslutet, ,,,_____=..___ Jal.lSraLU::llS namn,.mam1mmersamtdagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäranomprövningst:ills 4. den ändring av länsrätten.s beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaoch vadhan/honvillstyrlmmedvarjesärskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsriitten. framgåravbeslutet.Omklagandenanlitarom­ budskalldennesändainfullmaktioriginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ rn1mmer. www.domstol.se