FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM tP.. 4442 Mål nr 20334-10 E Enhet 1;2 S. 2/11 Sida 1 (9) I GÖTEBORG 2011-04-08 Meddelad i Göteborg Avdelning 1 Dok.Id 68558 Postadress Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid mändag- fredag 09:00-15:00 SÖKANDE Tage & Söner Byggnads AB, 556118-4440 Rödkullsvägen 4 302 41 Halmstad MOTPART Halmstads kommun Box 153 30105 Halmstad SAKEN Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Halmstads kommuns upphandling Sönd­ rumsskolan1 projektnummer 672420, ska göras om. Box 53197 400 15 Göteborg Telefax 8. .tiPR.2811 13:1t LA\JSRATTEN .li FöRVALTNINGSRÄTTEN I GöTEBORG Datum 1/v-u NR. 4442 KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 8 Avd Dnr Doss Aktbil ,å, SYiäRl<.oS 1)0/ASTCLAR FAXMEDDELANDE FaxtJI:...,...." .............".................................. I ' • • I • I • • Från: Ann�Sofie Jonsson Telefon: 031-732 71 34 Detta fax innehåller .i/.... sidor inklusive detta blad Meddelat1.de ................................................... ■ • • • • ■ • • • • • 6 • " I • I ■ I • I I a I I I ■ • I I I a I I I I I • I I a . I t ■ ■ I I I■ I 1' I I I I • • I. I I I III I I I I I ,. ..................., ..............................,..............� .................... t••Ao6•t&Ia..IaIillI,••6IIIaIII..a.I•IIIIII••IIIIIII'IIIIIIIIIIIIII■IIIIaII• ....................................................................................... .............................................................,. ........,. ............. 81)X S3197, 40015 Göt!'lbl)'11 • Bcsöksadress: Sten Stureo)l.tan 14 • Telefon: 031-732 70 00 • Fax: 031-7117859 • forvaltningm,ttcnigotebor�@dl)fll.Sl'l • www.foNaltningsr;ittenigoteoofg.domstol.se 8 "Pc "f•·· ,,, ·4 . r, f'\.,L) ��: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND �JR. u.q S. 3/11 Sida2 20334-10 E DOM Halmstads kommun (nedan kommunen) har genomfört en upphandling avseende nybyggnad av Söndrumsskolan, projektnummer 672420. I till­ delningsbeslutden24november20IOmeddelasattAnjobyggABtilldelats uppdraget och att Tage & Söner Byggnads AB (nedan bolaget) kom på tredje plats. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överpröv--ning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Denna övetptövning avser endast byggnadsentreprenaden av Söndrumsskolan. Vid förfrågan har Administra­ tiva Föreskrifter (AF) varit gällande, Av AFB. 52 - Värderingsgrunder vid prövning av anbud framgår att ett av utvärderingskriteriema är ')Beställa­ rens sanllade bedömning av anbudsgivaren utifrån egna och andras erfa­ renhet, särskilt vad gäller miljö och kvalitet." Kommunens ''egna erfaren-· heter" har baserats på en sammanställning av tidigare utvärderingar av ent­ reprenörer, Att använda denna typ av utvärdering strider mot de grundläg­ gande kraven på likabehandling) transparens och förutsägbarhet i upphand­ lingen. De uppgifter som finns i kommunens sammanställning är uppgifter som typiskt sett används som bevis pä teknisk kapacitet enligt 11 kap, 11 § LOU i kvalificeringsfasen. Tillämpning av dessa uppgifter i utvärderingen medför även att referensobjekt i tidigare upphandlingar "återanvänds" var­ igenom referensobjekten i vissa fall blir mer än fem år gamla vilket står i strid med 11 kap. 11 § LOU. Vid bedömningen av det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga får hänsyn tas till kriteriet kopplade till fö­ remålet for kontraktet, såsom pris, leverans - eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader> kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, :funk­ tionella och tekniska egenskaper1 service och tekniskt stöd. Av EU­ domstolens praxis följe:,; att kriterier som inte syftar till att fastställa det ;::, AP�· ":'l11 1'.)·1 V, ' ... LV J' 4 IF. 4442 S. 4/11 Sida3 20334-10 E FÖRVAL�INGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan huvudsakligen avser bedöm­ ningen av anbudsgivarnas :fönnåga att fullgöra projektet inte får användas som tilldelningskriterier. Nu ifrågavarande utvärderingsmetod kan inte sägas vara kopplat till föremålet för upphandlingen och är därmed otillåtet även av det skälet. Det framgår inte på något sätt av varken förfrågnings­ underlag eller bilaga, 1) hur kommunens egna erfarenheter har samlats in, 2) vad som avses med egna erfarenheter, 3) vad för bedömningsmetoder och grunder som tillämpats :för dessa, 4) hur infonuationen verifierats, eller 5) att samma bedömningsmetoder tillämpats för alla anbudsgivare. Detta hämmar starkt transparens i upphandlingen och ger utrymme för i vart fäll en stor risk för en skönsmässig hantering för kommunen i samband med upprättande av det underlag som används för utvärderingen. Bolaget har eller riskerar lida skada till följd av dessa fel, varför upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bolagets yrkande och hemställer att förvaltningsrät­ ten lämnar ansökan om öveJ.JJrövning utan bifall. Som skäl anförs bland annat ftiljande. Upphandlingen har skett helt i enlighet med LOD, övrig lagstiftning och förfrågningsWlderlaget. Upphandlingen har inte skett i strid med de grundläggande kraven på likabehandling, transparens och torutsägbarhet genom att bland annat lägga kommunens egna erfarenheter till grund för utvärderingen av inkomna anbud. Istället är det logiskt att såväl de egna erfarenheterna som andras finns med vid utvärderingen. Som klaganden också anger är det tydligt angivet i to:rfrågningsWlderlaget att så kommer att ske. Det bestrids vidare att kommunen sammanblandar kvalifi­ ceringskriterier med u:tvärdedngskriterier. I AF S13 - Tekniskformåga och kapacitet anges hur anbudsgivare ska visa att de har dokumenterade resur­ ser, kompetens och erfarenheter att utföra uppdraget. I AFB 52 - Värde­ ringsgrunden vidpr;Jvning av anbud har kommunen skjutit in sig på för­ hållanden som leder till det ekonomiskt mest fördelal"tiga anbudet. Som kan ses handlar det om kostnader, a-pdser, arvoden etc. När det gäller PV•A'PR"L'),l'1111'.)1� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 kommunens egna erfaren.heter ligget det i sakens natur att det blir en fråga om sammanställning av erfarenheter utifrån tidigare genomförda entrepre­ nad.projekt i kommunen. Bolaget vidhåller i genmäle sina ytkanden och tillägger bland annat föl­ jande. Det kan i och för sig vitsordas att den upphandlade myndighetens erfarenheter av anbudsgivare kan läggas till grund for utvärderingen. En förutsättning är dock att de grundläggande kraven på förutsägbarhet, lika­ behandling och transparens upprättl1ålls. Enligt kammarrättspraxis är det möjligt för en upphandlande myndighet att använda egna referenser så länge referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna om likabehandling och transparens inte träds för när. Det måste då framgå av förfrågningsunderlaget vad som kommer att tillmätas bety­ delse samt hur detta kommer att poängsättas. Av kommunens förfråg­ ningstmderlag framgår inte på något sätt hur dessa uppgifter kommer att samlas in, hur bedömningen gjorts eller vilka "andra" som tillfrågats av kommunen. Redan av denna anledning kan anbudsgivare inte med hjälp av förfrågningsunderlaget bedöma vad som kommer tillmätas betydelse samt hur detta kommer att poängsättas. Kommunens sammanställning av tidiga­ reprojektochresultatetavutvärderingslaiteriemaförvarjeenskildan­ budsgivare har inte varit en del av förfrågningsundedaget. Anbudsgivare har därav inte under upphandlingen kunnat bedöma vilka tidigare erfaren­ heter som skulle läggas till grund för utvärderingen, Bolaget har fått ta del av sammanställningen först efter fråga till kommunen efter tilldelningen meddelats. Av kommunens san1111anställning eller förfrågningsunderlaget framgår inte heller hur fördelningen görs mellan egna. och andras erfaren­ heter i utvärderingen. Det kan inte ens utläsas ur sammanställningen hur de samlade erfarenheterna för de projekt som redovisats resulterat i den po­ ängsättning i olika avseende som förts in i utvärderingen av anbuden. Av det ovan sagda följ er att inte ens genom att :få del av kommun.ens samman­ ställnin g har anbudsgivare haft möjlighet att bedöma hur uppgifterna sam- ' in4442 s.5/11 Sida 4 J·) DOM 20334�10 E L/l,NSRATTE[IJ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 �IR. u.q S. 6/1f Sida 5 20334- 1 0 E Iats in eller hur bedömningen gjorts> än mindre hur dessa skulle tillämpas i utvärderingen av anbuden. Så kan heller inte bedömas i efterhand genom att ta del av sammanställningen, Kommunen anfi5:r i genmäle bland annat följande, I målet torde vara ostri� digt att kommunens bedömning sker utifrån egna och andras erfarenheter och det har valit upp till anbudsgivaren att ange vilka referenser som denne vill åberopa. Det har därfo,: inte varit adekvat att låta kommunens samman­ ställning av erfarenheter utgöra del av förfrågningsunderlaget Dock ät· det ett dokument som envar anbudsgivare kunnat anskaffa. Att klaganden först i efterhand anskaffat detta är något som denne själv får ta ansvar for. Det framgår av förfrågningsunde:daget och av anbudsfonn.uläret hur utvärde� ringen av en organisation sker. Poängsättningen för bolaget är exakt den­ samma som utvärderingspoäugen då bolaget vann entreptenadupphand� tingen avseende Lyckans Förskola i Halmstad� vilken genomfordes under år 2010 och då AF-delen var densamma, Då ifrågasattes inte kommunens poängsättning eller utformningen av AF-delen av bolaget. Bolaget bar medverkat vid yttedigare tre upphandlingar - en upphandling år 2009 och två år 201 0 - då samma poäng erhölls. Bolaget har således varit väl med­ vetet om hur poängen sätts vid utvärderingen. Därmed kan bolaget inte anses ha lidit skada eftersom denne varit på det klara med :förutsättningarna för upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga best/Jmmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ·ska upphand lande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Handlingarna i målet Av bilaga 1 AFB. 52 - Värderingsgrunder vidprövning av anbudframgår att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris, orgauisationochbemanningsamtbeställarenserfarenhetavanbudsgivaren särskilt vad gäller miljö och kvalitet kommer att antas. Beställarens samla­ de bedömning av anbudsgivaren utifrån egna och andras erfarenhet, sär­ skiltv-adgällern1iljöochkvalitet,värderastill 10%avanbudetstotala viktning. I sistnämnda del görs följande utvärdering. NR. u.q S. 7/11 Sida 6 20334- 1 0 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätl;en besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse har gjorts. Miljö Kvalitet 1 Kvalitet 2 Vikt 20% Vikt 40 % Vilct 40 % Arbetsplatsen Material.hantering Lämna uppgifter i tid Hålla tidsplaner Avsaknad av fel i besiktningsprotokoll Uppföljning kvalitetsplan Egenkontroll 0-50 poäng 0-50 poäng 0-10 poäng 0·40 poäng 0"50 poäng 0-50 poäng 0-50 poäng Av AFB. 52 - Värderingsgrunder vidprövning av anbud framgår att ,:Be� ställarens samlade bedömning av anbudsgivaren utifrån egna och andras erfarenhet, särskilt vad gäller miljö och kvalitet värderas till %-sats enligt bilaga AF/1. Högsta miljö- och kvalitetspoäng tilldelas högst poäng (l00p x 3⁄4�sats).'i S. 8/11 Sida 7 DOM 20334-10 E N �.. 4442 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 FiJrvaltningsrättens bedömning En upphandlande .n1y.ndighet har :friheten att formulera utvärderingskriteri­ emautifrånsinabehovsålängesomdetärklartochtydligtutformatoch en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En utvärderlngsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som :llirekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under forutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). Av den dåvarande EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationerochresurseranbudsgivareförfogaröverforattsäkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskri­ terier. Utvärderingskriterier avseende erfarenhet vid upphandlingar som rör tillhandahållande av tjänster är dock tillåtna om det :finns en d.itekt kopp­ ling mellan erfarenhet och kvalitetsnivån på det som upphandlas, dvs. den tjänst som anbudsgivaren erbjuder, och inte avser anbudsgivarens kvalifi­ kationer och kompetens Gfr Kamtnaträtten i Göteborgs dom den 7 april 2009, mål nr 641 1-08). Erfarenhet som utvärderingskrite:dum är nära sammankopplad med bedömning av referenser. Enligt praxis kan :referenser användas i både kva­ lificerings- och utvärderingsfäsen om vissa förutsättningar är uppfyllda. Detaktuella:förfrågningsundedagetuppställersomskall-kravattminsttre referenser från motsvarande eller liknande uppdrag som genomförts under de tre senaste åren ska uppges. Referenser från likvärdiga uppdrag f'ar an- N�..4442 S. 9/11 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20334-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 vändas som utvärderingskriterier om det kan anses ge relevant information för bedömningen vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 december 2008 i mål 5910-08). En upphandlande myndighet kan även använda egna referenser ifall refe­ rensintagningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläggande princi­ perna om likabehandling och transparens inte träds för när Gfr Kammarrät­ ten i Göteborgs dom den 18 november 2010 i mål 2504�10). Vidnuaktuellutvärderingharkommunenvadgällerkriterietbeställarens samlade bedömning av anbudsgivaren. utifrån egna och andras erfal'enhet1 särskilt vad gäller miljö och kvalitet angett vissa delposter och poängskala förvarjepostiförftågningsunderlaget.Poängsättningensynesdärefterha skett på grundval av poängsättningar i tidigare liknande upphandlingar. Att så skulle ske kan iute klart utläsas av aktuellt förfrågningsunderlag. Det går därmed inte att bedöma av förfrågningsunderlaget vad som avses med egna och andras erfarenheter, vad för bedömningsgrunder och metoder som till­ lämpats för dessa, hur erfarenheterna har samlats in eller ifall samma be­ dömningsmetoder tillämpats för alla anbudsgivare. Den sammanstiillning avtidigareprojektochresultatetavdedåaktuellautvärderingskriterie:rför varje enskild anbudsgivare som kommunen nu har hänvisat till har inte varit del av fö:rfrågningsunderlaget. Även detta har försvårat för anbudsgi­ varna att bedöma vilka tidigare erfärenl1eter som läggs till grund för utvär­ deringen. Tank.en med referenser och den egna erfarenheten kan inte och ska inte heller vara att den upphandlande myndigheten sj älv ska bestämma vilka referenser och krav på erfarenhet som tillmäts betydelse, utan att redogöra för utvärderingskriteriema och utvärderingsmetoden. Med hänsyn härtill :far kommunens förfrågningsunderlag i aktuellt avseen­ de anses ha brustit i :förutsägbarhet och transparens. 8.MR.2011 13:17 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I �.R.4442 �- 'C/" DOM Sida 9 20334-10 E Kommunens förfrågningsunderiag strider därmed mot principerna för of­ fentlig upphandling, som anges i 1 kap. 9 § LOU, och bristen är sådan att den inneburit att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förutsätt­ ningar för åtgärder med stöd av 16 kap. 5 § LOU finns därför. Enligt detta lagrum kan förvaltningsrätten, oavsett hur yrkandena utformats, välja mel­ lan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts (jft RA 2005 ref. 47). Om det fel som före­ kommit påverkat upphandlingens konkurrensup p sökande skede bör upp­ handlingen normalt göras om (jfr RÅ 2008 not 26). Eftersom bristen i fö­ revarandefallärhänförligtillförfrågningsunderlageti ochdärmedkanha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen måste därför göras om. 1r.:�� Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Pegah Sheikhan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) L/l,f�SRATTEf� !\JR. uq S. 11/11 •I SVERIGES boMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den soto. vill öve,:k:laga förvaltningsriittens beslut ska. skriva till K.am.i:ruu:rätten. i Götebotg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö:rvaltningsrätten. Överlcla.ga.ndet ska. ha kommit in till fo.tvaltningsrii.tten inom tte veckor frå.n den dag då klaganden S.ck del av beslutet. Tiden föt övetldagandet för offentligpart :täknas etllellerlid fcln den dag beslutet meddela.des. Om sista dagen föt Ö"fetlda.gandet infu.llet på. lördag, söndsg ellet helgdag, roidsom.:ma:rafto:n, julafton elle.t :o.yål:safton :i:äcket det att skrivelsen kommer in nästa vatdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroarr;,i_tteo fotdxas att ptövningstill.stånd meddela8. K.amt:nar,;ätten lättm.at prövningstills�d om det ät a"9' vikt för ledrullg a'9" xättsti.lliimpningen att övetltlagandet prövas, anledning förekoi'l'llnet till indring i det slut � förvaltci..ngsdtten kommit eller det annars finns syo.ne.tliga skäl att p:tö"(l'a. överklagandet. Oro pxövnin tillst.ånd inte meddelas stlr förvaltningsrätteo.s beslut fast.. Det är därfö:t viktigt att det klart och tydligt fratngru.: av Ö-"etklagandet till bmmarrätten varför ro.an anser att prövnlngst:illstånd böt meddelas. Skrivelsen med öveddagande ska 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om föLValt:ningsrättens namn, tnåkL'l.'lm.lnet sa:tnt dågeo. fö,: beslutet, 4. de skäl som klaganden anget till stöd föt begitan om. ptö'9'ci.ngstillst:åo.d, 5. den iindtio.g a.v fö:rvaltnio.gsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. debevis somklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill stytka wed 'Varje sä!skilt bevis. Skrivelsen ska vata Wlderteckn:a.d :a'Q' klaganden eJlet hans ombud. Adressen till fötv"altcingsrätten framgår av beslutet. Om ��den anlitat o:tnbnd ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adtess och telefonnummer. Oro någon person- eller adtessnppgift ändras, ska Ni uta!l. dxöjsm.fil a.nmfila änd.tinge:n till kammarrätten. I mål om övexp:tömi:o. enligt �o-en g (2007:1091) om offentlig upphandling eller la.gen (2007:1092) orn upphanclling inom otD.:tådena vatten, energi, transporter och posttjänstet får a.vttl slutas innan tiden för överklagande av ;t;ätteos dotn eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får a't>'tal slutas nät tio dagat har gått från det att rätten avgjort 1nålet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa full fåt avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av.tätt�o.s avgötao.de fu inte prövas sedm avtal har slutits. Fullständig info:r:tnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagatru1.. Behovet Ni fler upplysningar om hur man överklagat kån Ni vända Er till förvaltcingsrätten. DV 3109/1B LOU gs innehålla 1. den kla -odes namn, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska ad:r:ess och telefomm.tnme:r till aibetsplatsen och ev-entuell annan plats dit klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon p erson- elle;i; adressuppgift änd:tas ät det viktigt att anmälan snarast görs till kamrn11mtten> ga ersonnu:.tt.im.er p )