LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM 2010-01- 2 1 Meddelad i Malmö Mål nr 12373-09E Sida 1 (7) Byggmästar'n i Skåne AB, 556463-5273 Testvägen 16 232 37 Arlöv MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg SAKEN 2010 -02- 0 1 ---·------ Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller Byggmästar'n i Skåne AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Trelleborgs kommuns upphandling avseende totalentreprenad av ombyggnad av Söderslättsgymnasiet, Trelleborgs kommun ska göras om. Dokld 254041 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM 2010 -01- 2 7 Sida 2 12373-09E Trelleborgs kommun genomför upphandling avseende totalentreprenad av ombyggnad av Söderslättsgymnasiet, Trelleborgs kommun. Upphandling­ en genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Byggmästar'n i Skåne AB har ansökt om överprövning av upphandlingen. Som grund för talan har anförts följande. Utvärderingsgmndema är inte transparenta och förfrågningsunderlaget är inte kalkylerbart beträffande PCB-sanering. Byggmästar'n i Skåne AB har i brev daterade den 13 okto­ ber 2009 respektive den 27 oktober 2009 ställt frågor till Trelleborgs kommun beträffande värderingsgmnder vid prövning av anbud samt om hur redovisning av kostnader för eventuell PCB-sanering ska redovisas i anbudet. Kommunen har inte svarat skriftligen på något av dessa brev. Trelleborgs kommun har bestritt bifall till ansökan och anfört följande. Kommw1en har inte försökt dölja något i upphandlingen. Byggmästar'n i Skåne AB:s skrivelser har helt enkelt av olyckliga omständigheter inte bli­ vit besvarade. Avseende PCB i mjukfogar står i förfrågningsunderlagets handling 06.2.1.(byggdelsbeskrivning) att entreprenören ska förvissa sig om PCB-förekomst innan anbudslämning. I handling 06.4.3 (miljöinven­ tering) står det dock att PCB förekommer med ca tio meter i mjukfog. Fas­ tighetsförvaltningen inser att detta kan anses som motstridiga uppgifter och beklagar detta. Dock är förfrågningsunderlaget en helhet och uppgifter kan förekomma på olika ställen i handlingarna. Frågan anses besvarad då kal­ kylerbar mängd finns redovisad i handlingen 06.4.3 avseende miljöinven­ tering. Vad gäller värderingsgrunder vid prövning av anbud, kriteriwn 2, Erfarenhet och kompetens, bedöms relevant erfarenhet utifrån projektets art och omfattning. Betygsättningen sker utifrån i AFB.52 redovisad be­ tygskala, där betyg 3 avser en medelnivå och betyg 5 fordrar mycket god erfarenhet och kompetens på området, vilket förvaltningen inte bedömer att DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 12373-09E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2010 -01- 2 7 någon av anbudsgivama har redovisat. De anbudsgivare som erhållit högst betyg för kriteriet är Byggmästar'n i Skåne AB och Byggfirman Otto Magnusson AB. Entreprenörer som inte tidigare har haft mellanhavanden med Trelleborgs kommun bedöms utifrån referenser och lämnade uppgifter avseende erfarenhet och kompetens. Vad gäller kriterium 3, Resurser och kapacitet, bedöms detta samlat utifrån i anbudet redovisade uppgifter. Det är den samlade bilden av hur väl anbudsgivaren kan utföra entreprenaden avseende resurs och kapacitet som är intressant. Den av fastighetsförvalt­ ningen tillämpade utvärderingsmodellen kan ha vissa brister. Förvaltningen har dock följt de principer som gäller för offentlig upphandling enligt LOU. Enligt Regeringsrätten får under dessa förhållanden förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade godtas, RÅ 2002 ref. 50. Byggmästar'n i Skåne AB har genmält följande. I den högst rankade hand­ lingen, Byggdelsbeskrivning daterad den 28 september 2009 framgår under rubriken Fönster och dörrar klart och tydligt att fogarna inte är besiktigade. I den äldre handlingen Miljöinventering, daterad den 1 september 2009 hänvisas till en utredning som utförts 2006 som har påvisat PCB i fog kring dörrar. Byggmästar'n i Skåne AB har inte haft del av den utredning­ en och vad som kontrollerats. Det är då rimligt att anta att den uppgift som redovisas i Byggdelsbeskrivningen är den riktiga. Vad gäller värderingskri­ terium 2, Erfarenhet och kompetens, har man i anbudsutvärderingen redo­ visat hur man resonerat vid betygssättningen men det framgår varken av förfrågningsunderlaget eller utvärderingen vad som krävs för de olika be­ tygsnivåema. Värderingskriterium 3, Resurser och kapacitet, saknar helt transparens. I utvärderingen anges att för att få betyg 5 ska materialet vara mycket bra redovisat. Har man utvärderat redovisningen eller innehållet i anbudsmaterialet? DOM Sida4 LÄNSRÄTTEN I 12373-09E SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOMSKÄL Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Byggmästar'n i Skåne AB gör i länsrätten gällande att det av Trelleborgs kommun använda förfrågningsunderlaget brister i transparens vad avser utvärderingsgrunderna och behovet av PCB-sanering. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen. I det aktuella förfrågningsunderlaget återfinns utvärderingskriterierna under AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud där bl.a. följande ange: Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas. Ut­ värderingen utgår från anbudssumman enligt givna förutsättningar. Övriga utvärderingskriterier kan, beroende på graden av uppfyllelse, generera maximalt 25 % i avdrag på offererat anbud. De 25 % fördelar sig enligt följande: 2010-01- 2 1 Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 16 december 2009 förordnat att Trelleborgs kommun inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I DOM 2010-01- 2 7 Sida 5 12373-09E Kriterium 1 - max avdrag 5 % Reglering av ändrings och tilläggsarbeten avseende angivna timpriser, pro­ centsatser och a-priser. Betyg 5 ger maximala 5 % i avdrag. Betyget fyra ger 4 % i avdrag, betyget tre ger 3 % i avdrag, betyget 2 ger 2 % i avdrag samt betyget 1 ger inget avdrag. Kriterium 2 - max avdrag 10 % Erfarenhet och kompetens hos den för entreprenaden tilltänkta organisatio­ nen - relevant erfarenhet för genomförande av entreprenaden relevant kompetens för genomförande av entreprenaden - hur tidigare mellanhavanden med den upphandlande enheten har ge­ nomförts och avslutats. Om tidigare mellanhavanden med Trelleborgs kommun saknas, lämnas referenser. Betyg 5 ger maximala 10 % i avdrag, betyget 4 ger 8 % i avdrag, betyget 3 6 % i avdrag, betyget 2 ger 3 % i avdrag samt betyget 1 ger inget avdrag. Kriterium 3 - max avdrag 10 % Resurser och kapacitet för projektet avseende planering, personal, ekono­ mi, inköp, samordning m.m. Betyg 5 ger maximala 10 % i avdrag, betyget 4 ger 8 % i avdrag, betyget 3 6 % i avdrag, betyget 2 ger 3 % i avdrag samt betyget 1 ger inget avdrag. Utvärderingen görs enligt en femgradig skala enligt nedan. Betygsskala 0 Ej godkänd- anbudet förkastas 1 Dåligt, vissa brister 2 Godkänd 3 Bra, standardnivå 4 Bättre, tillför anbudet visst mervärde 5 Mycket bra, tillför anbudet stort mervärde När det gäller utvärderingskriteriet rörande erfarenhet och kompetens är huvudregeln att det inte är tillåtet att utvärdera referenser, då detta anses sakna koppling till föremålet för upphandlingen utan istället hänför sig till kvalificeringen av anbudsgivarna. Svensk praxis har dock under senare tid godtagit utvärdering av referenser under förutsättning att det är fråga om LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 en tydlig koppling till föremålet för upphandlingen samt att det tydligt spe­ cificeras hur referenserna ska användas för att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Enligt länsrättens mening kan Trelle­ borgs kommuns utformning av förfrågningsunderlaget avseende referenser samt kommunens utvärdering av referenser inte anses uppfylla dessa krav. Sammanblandningen mellan kvalificeringskr-av och utvärderingskriterier framgår än tydligare av det förhållandet att betygsskalan för utvärdering innehåller poängen O vilken ska innebära att anbudet helt förkastas. För­ frågningsunderlaget är så pass otydligt utformat att det inte går att förutse vad den Trelleborgs kommun tillmäter betydelse samt, framför allt, hur poängsättningen kommer att ske. Även utvärderingskriteriet rörande resur­ ser och kapacitet kan typiskt bedömas hänföra sig mer till en kvalifice­ ringsfas än vara lämpligt för utvärdering. Även om en sådan utvärdering ändå skulle kunna godtagas framgår emellertid inte hur poängsättning ska ske. Byggmästar'n i Skåne AB har med anledning av oklarheterna i för­ frågningsunderlaget ställt skriftliga frågor till kommunen. Frågorna har dock inte besvarats av kommunen innan anbudstidens utgång. Byggmäs­ tar'n i Skåne AB har därmed inte haft ett godtagbart underlag för att utar­ beta ett konkurrenskraftigt anbud. Sida 6 12373-09E Förfrågningsunderlagets bristande tydlighet vad avser angivna utvärde­ ringskriterier gör resultatet av utvärderingen oförutsägbart och ger dessut­ om den upphandlande enheten ett oacceptabelt utrymme att styra tilldel­ ning av kontraktet till en viss leverantör. Kravet på öppenhet, förutsebarhet och transparens i upphandlingen kan mot bakgrund av det anförda inte an­ ses uppfyllt. Länsrätten finner att Trelleborgs kommun på angivet sätt bru­ tit mot 1 kap. 9 § LOU. Då Byggmästar'n i Skåne AB härigenom kan ha lidit skada föreligger grund för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget anser länsrätten att upphand­ lingen ska göras om. De motstridiga uppgifterna angående PCB-förekomst DOM Sida 7 LÄNSRÄTTENI 2orn -o 1- 2 1 12373,.09E Avdelning 1 kan inte anses vara av sådan art att de som sådana kan utgöra grund för ingripande enligt LOU. HUR MAN Ö/VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/ 1 b) .._____ SKÅNE LÄN /__. - an Bratt_/.:./ j �-·-· {,/ � /_..------·;.....·� ISVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsriittens beslut skall sk:rmt till kammat:rii.tten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas tlll länsrätten. ÖVerldagandet skall ha kommit in till liinstätten inomtteveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton riicker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande skall innehålla För att ett överkla de skall kunna tas upp i 1.. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, posta.dress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsriittens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av l.änsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. gan kammarrätten fordras att prövningstillstå.nd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det ät av vikt för ledning av rättstil­ lämpoingen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsriitten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ riit:tens beslut f:ast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överlda.gandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se