LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 Meddelad i Halmstad Mål nr 911-09 Sida 1 (7) {E2009 -06- 2 2 I Ombud: Erika Togö, Tenders Sverige AB, Nygatan 34, 582 19 Linköping MOTPART Varbergs kommun 432 80 Varberg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökningen. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 8 maj 2009. BAKGRUND Varberg kommun har beslutat upphandla ramavtal avseende järnhandelsva­ ror (dnr 2008/0113). Kommunen har i tilldelningsbeslut daterat den 28 april 2009 tilldelat Tools-Sjögrens kontrakt i upphandlingen. Efter att Ahlsell AB (nedan Bolaget) ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid yrkat interimistiska åtgärder har länsrätten den 8 maj 2009 be­ slutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att länsrätten ålägger Varbergs kommun att rätta upphandlingen på så sätt att bedömningen av produkternas likvärdig­ het speglar de kvalitetskrav som ställts i förfrågningsunderlaget. I andra SÖKANDE Ahlsell AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Dok.Id 45559 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen .5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 hand yrkar Bolaget att länsrätten ålägger kommunen att göra om upphand­ lingen. Bolaget anför huvudsakligen följande som stöd för sin talan. I Var­ bergs kommuns förfrågningsunderlag för den aktuella upphandlingen an­ gavs i bilagan "artikelspecifikation" ett stort antal artiklar som utgör efter­ frågat sortiment, med angivande av fabrikat följt av formuleringen "eller likvärdigt". Detta har förtydligats med följande formulering "Artikelbe­ nämning/varubeskrivning OBS! Angivet.fabrikat är ett lägsta mått på kva­ litetsnivå och andra anbudsprodukter som av beställaren bedöms som lik­ värdiga kommer att godtas". Bolaget har tolkat denna formulering, till­ sammans med det faktum att kommunen efterfrågar högkvalitativa fabrikat som Bacho, Bosch, Sandvik och Fiskars, som att mycket höga krav ställs på de alternativa fabrikat som offereras. Bolaget tolkade förfrågningsun­ derlagets angivelser av fabrikat som att kommunen avser att inköpa verk­ tyg och maskiner för professionellt bruk. Detta ställer högre krav på både verktyg och maskiner än då en privatperson köper liknande varor för hemmabruk. Verktyg som används i kommuners verksamhet måste ha hög­ re hållbarhet, längre livslängd och i viss mån annan funktion och tillåta annat handhavande av verktyget. - Till kommunens tilldelningsbeslut bi-­ fogades en anbudssammanställning som visar vilka fabrikat anbudsgivarna offererat. Av sammanställningen framgår att kommunen på ett stort antal positioner ansett att de av Tools-Sjögrens offererade produkterna inte är likvärdiga det efterfrågade sortimentet, varvid dessa produkter vid uträk­ ningen av Tools-Sjögrens anbudspris i stället åsatts det högsta priset som offererats av övriga anbudsgivare. Dock har kommunen godkänt samtliga av Tools-Sjögrens offererade produkter av fabrikatet Ferax, som Tools­ Sjögrens anser kan ersätta verktyg från Bahco och Bosch m.fl. högkvalita­ tiva fabrikat för professionell användning. Produkterna från Ferax kan dock inte anses vara likvärdiga det efterfrågade sortimentet. Sortimentet från Ferax är uttryckligen avsett för hemmafixaren, som inte ställer lika höga krav på användning av verktygen. I broschyr från Ferax anges som rubrik "Ferax - för dig som gör det själv" samt att produkten även kan an- Sida2 911-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 vändas för professionellt bruk vid "enstaka behov". - Bolaget har i sitt al­ ternativa anbud offererat produkter från Ironside, som är ett lågprissorti­ ment men avsett att användas av professionella brukare. Bolaget marknads­ för även ett lågprissortiment som heter Toxem, som kan jämföras med Fe­ rax. Bolaget ansåg dock att Toxemsortimentet inte motsvarade kommunens krav. - Bolaget vill även påpeka att kommunen inte reagerat mot de stora prisskillnader som finns mellan Tools-Sjögrens och övriga anbudsgivares sortiment på elverktyg. Tools-Sjögrens anger i sitt anbud att efterfrågat sortiment kan offereras till priser motsvarande 10 procent av övriga an­ budsgivares priser. Detta ligger under anbudsgivarnas inköpspris och är ett tydligt tecken på att Tools-Sjögrens har dumpat priserna på vissa produkter med avsikt att vinna upphandlingen. Kommunen borde ha ifrågasatt om Tools-Sjögrens verkligen avser att leverera dessa produkter till angivet pris. - Genom kommunens åsidosättande av LOU har bolaget lidit skada då bolaget vid en korrekt utförd upphandling hade erhållit kontraktet. - Bolaget åberopar bl.a. Länsrättens i Vänersborg dom den 16 september 2008 i mål nr 1563-08. Kommunen motsätter sig en ändring av tilldelningsbeslutet i enlighet med bolagets yrkande och anför följande till stöd för sin talan. Kommunen har genomfart en upphandling för tecknande av ramavtal avseende järnhan­ delsvaror. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen omfattar ett stort antal artiklar och att kommunen avsett att de järnhandelsvaror som skulle omfattas av upphandlingen skulle vara av viss kvalitet. För att på någorlunda rimligt sätt avgränsa kvalitetsfrågan har vissa fabrikat angivits samt med tillägget "eller likvärdigt". - Vid utvärderingen har kommunen bedömt att kvaliteten hos de järnhandelsvaror som har produktnamnet Fe­ rax har varit i linje med vad som efterfrågats. Kommunen kan här konstate­ ra att andra anbudsgivare än det vinnande, t.ex. Bolaget, inkommit med anbud som innehållit produkter som säljs till ett lägre pris än de mer kända kvalitetsprodukterna. Bolaget har som lågprisprodukt framhållit järnhan- Sida 3 911-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 delsvaror under produktnamnet Ironside och därvid gjort gällande att dessa varor har en högre kvalitet än varor med produktnamnet Ferax. Kommunen delar inte denna uppfattning. Det är kommunens uppfattning att produkter från Ferax är likvärdiga de produkter som saluförs under namnet Ironside och att båda dessa produktsortiment utgör järnhandelsvaror till lågt pris och utifrån den genomförda upphandlingen, godtagbar kvalitet. Innehållet i de produktblad som ingivits av bolaget avseende järnvaror från Ironside och Ferax talar för denna kommunens uppfattning. K.ommunens anser att utvärderingen har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget och att kommunens tilldelningsbeslut är riktigt. Bolaget har därefter bl.a. anfört följande. Bolaget bestrider kommunens påstående att fabrikatet Ferax är i linje med vad kommunen efterfrågat. Om bolaget känt till att kraven på de efterfrågade produkterna kunde uppfyllas av fabrikat liknande Ferax så hade även Bolaget fler lågprisfabrikat för hemmabruk att offerera. Bolagets andrahandsyrkande baseras på att det finns otydligheter i förfrågningsunderlaget angående den kvalitetsnivå som krävs. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt2 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Sida 4 911-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 I 16 kap. 2 § LOU anges att rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen. Utvärderingsmodellen skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte strider mot principerna avseende li­ kabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (transparens), förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Fö1frågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets avsnitt 1 ("Allmänt") anges bl.a. att beställaren har för avsikt att upphandla ett ramavtal med ett brett sortiment av typiska varor inom järnhandelsbranschen, i syfte att kunna tillgodogöra ett löpande behov av verktyg och verktygsutrustning samt övriga branschspecifika varor för yrkesmässigt bruk. Avsnitt 2 ("Kravspecifikation") i förfrågningsunderlaget innefattar bl.a. ett antal s.k. skallkrav. I underavsnittet 2.2.l ("Sortimentslista och likvärdiga produkter") anges bl.a. följande. Sortimentslistan, bilaga 2, innehåller upplysningar om fabrikat och typ utifrån våra befintliga ramavtalsleverantörer. Dessa produkter får anses nonngivande och får ses som minimikrav på prestanda. Avvikelser från fabrikat och typ kommer inte uppfattas negativt och de angivna produkt­ exemplen kan ersättas med likvärdiga produkter som då lägst skall fylla den normgivande miniminivån. Varbergs kommun förbehåller sig rätten att göra dem1a bedömning. Sida 5 911-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 I avsnitt 3.2 ("Utvärdering av anbud") anges bl.a. följande. Vid prövning av anbuden kommer det anbud att antas, som har det lägs­ ta totalpriset på samtliga produkter enligt bilaga 2. Anbudspris kommer att utvärderas genom att de i bilagan angivna kvantiteterna multipliceras med offererat nettopris och en totalsumma räknas fram. Observera att volymuppgifterna är uppskattade, bygger på gammal statistik och endast avseddaför anbudsutvärdering. Om efterfrågad artikel inte offererats el­ ler inte bedöms som likvärdig kommer denna artikel vid prisutvärde­ ringen att få det högsta priset som av annan anbudsgivare lämnats på ar­ tikeln i fråga. I sortimentslistan (artikelspecifikation) till förfrågningsunderlaget anges ett stort antal efterfrågade produkter genom specificering av nuvarande leve­ rantörs artikelnummer och en artikelbenämning/varubeskrivning. Artikel­ benämningarna innefattar uppgifter om typ av produkt, sifferbeteckningar och i många fall varumärke. I sortimentslistan anges också att angivet fab­ rikat är ett lägstamått på kvalitetsnivå och att andra anbudsprodukter som av beställaren bedöms som likvärdiga kommer att godtas. Länsrättens bedömning Annat har inte framkommit än att Tools-Sjögrens anbud innefattar ett antal produkter av varumärket Ferax och att dessa i anbudsutvärderingen be­ dömts vara likvärdiga de produkter som angetts i sortimentslistan till för­ frågningsunderlaget. Av handlingarna kan emellertid inte utläsas för vilka av de efterfrågade produkterna som Tools-Sjögrens har offererat Ferax­ produkter. Bolaget har inte heller närmare preciserat varför någon enskild offererad Ferax-produkt inte skulle vara likvärdig motsvarande efterfrågad produkt. I stället har Bolaget endast i generella termer gjort gällande att Ferax-produkter är avsedda för hemmabruk och att de inte är av samma kvalitet som produkter av t.ex. märkena Bacho, Fiskars eller Sandvik. En­ ligt länsrättens mening har bolaget därför inte visat att några enskilda offe­ rerade Ferax-produkter avviker på ett sådant sätt från motsvarande efter­ frågade produkter att de inte kan bedömas vara likvärdiga. Bolaget har Sida 6 911-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-06-18 därmed inte visat att anbudsutvärderingen i detta avseende gjorts i strid med förutsättningarna för upphandlingen och LOU. Länsrätten anser vida­ re att förfrågningsunderlaget inte kan anses otydligt på sådant sätt i fråga om efterfrågade produkter att det strider mot LOU. En upphandlande myndighet får under vissa förutsättningar förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att för­ kasta ett sådant anbud uppställs emellertid inte i LOU. Redan av denna anledning konstaterar länsrätten att vad Bolaget anfört om att Tools­ Sjögrens har dumpat priserna på vissa produkter och om att kommunen borde ha ifrågasatt priserna inte innebär att kommunen förfarit i strid med LOU. I övrigt har inte visats skäl för ingripande mot upphandlingen. Ansökning­ en skall därför avslås. Vidare skall länsrättens interimistiska beslut av den 8 maj2009 upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1) /KG Sida 7 911-09