FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE Viking Supply Skips A/S, 33 36 97 94 Islands Brygge 57 DK-2300 Köpenhamn Danmark MOTPART Mål nr 7733-15 KONKURRENSVERKET 10W-G1- 1 8 Il... • ..... Avd Dok.Id 236333 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 1140 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SAKEN handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 I LINKÖPING 2016-01-18 Meddelad i Sjöfartsverket 601 78 Norrköping Dnr J�S Aktbil �!.,_ . .......�- Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ Ansökan avslås. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Sjöfartsverket genomför upphandlingen Ramavtal avseende isbrytartjänst del 1, dm 0307-15-02595. Upphandlingen görs genom öppet förfarande enligt LOU. Sjöfartsverket ska anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. I tilldelningsbeslut den 5 november 2015 anges att Sjöfartsverket avser teckna avtal med Alfans Håkans. Av protokoll framgår att Sjöfartsverket rangordnat Sjöbyggnation i Stenungssund AB (Sjöbyggnation) på andra plats och Viking Supply Skips NS (VSS) på tredje plats. VSS yrkar i ansökan om överprövning att förvaltningsrätten i första hand ska förordna om rättelse och i andra hand om att upphandlingen ska göras om. Rättelse ska ske på så sätt att Sjöfartsverket vid en ny utvärdering ska diskvalificera Alfans Håkans och Sjöbyggnations anbud. Sjöfartsverket motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT vss VSS har ett antal isbrytarfartyg som uppfyller kraven i upphandlingen. Dessa fartyg har dock från tid till annan andra åtaganden. VSS hade som utgångspunkt önskemål om att offerera en kapacitet istället för ett specifikt fartyg. Om detta hade varit möjligt skulle VSS kunna nyttja flottan som bo­ laget har i dag och som uppfyller samtliga krav. Sjöfartsverket har i förfråg­ ningsunderlaget inte ursprungligen angett att ett specifikt fartyg ska offere­ ras och vara dedikerat uppdraget. Sjöfartsverket har dock konsekvent angett "fartyget" i bestämd form. Av den anledningen ställde VSS en fråga inom 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING ramen för frågor och svar i upphandlingen. Sjöfartsverkets svar, läst till­ sammans med VSS:s fråga, kan inte tolkas på annat sätt än att ett specifikt identifierbart fartyg ska nomineras/anges i anbudet. Även mot bakgrund av kravet att beskriva den övriga flotta som anbudsgivaren förfogar över och som uppfyller ska-kraven, är det orimligt att det inte är ett ska-krav att besk­ riva den offererade tilläggskapaciteten. På grund av Sjöfartsverkets svar tvingades VSS beräkna kostnaden för att · bygga om ett annat befintligt fartyg som inte har andra åtaganden för att på så sätt uppfylla kravet. Ombyggnadskostnaden, som beräknades till 7-10 miljoner kr, har belastat anbudspriset och påverkat dess konkurrenskraft. VSS har offererat fartyget Magne Viking och angett dess !MO-nummer. !MO-numret är det som över tid identifierar ett specifikt fartyg. Alfons Håkans och Sjöbyggnation har inte angett ett specifikt identifierbart fartyg i sina anbud. Bolagen har endast angett viss övergripande prestanda: framdrivningseffekt, bredd, djupgående och isklass. Alfons Håkans och Sjöbyggnation har inte ett isbrytarfartyg med motsvarande prestandauppgif­ ter i sina respektive flottor, utan flera sådana fartyg. Bolagens beskrivningar kan därför inte användas för att identifiera ett specifikt fartyg och uppfyller därmed inte kraven i upphandlingen. Sjöfartsverket borde rätteligen ha för­ kastat Alfons Håkans och Sjöbyggnations anbud. Genom att inte göra det har Sjöfartsverket ändrat ett ska-krav efter anbudstidens utgång. Anbudsgivare ska enligt punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget lämna en utför­ lig beskrivning av företaget, dess verksamhet, resurser och kapacitet. Alfons Håkans och Sjöbyggnation uppfyller inte kravet. De av bolagen grovhuggna uppgifterna om bredd, djupgående, framdrivningseffekt och isklass kan inte kategoriseras som en utförlig beskrivning av den viktigaste kapaciteten i upphandlingen. Vidare är Alfons Håkans en filial belägen i Finland som tillhör det estländska AS Alfons Håkans. Det finns varken någon utförlig FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING beskrivning av det estländska eller det fmska företaget. Alfons Håkans be­ skriver vidare inte personal eller erfarenhet annat än att ange att personalen har långvarig erfarenhet. Sjöbyggnation har inte redovisat någon erfarenhet avseende isbrytartjänst, istonnage eller annat som visar att bolaget har kapa­ citet att fullfölja sina förpliktelser. Enligt punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget krävs att anbudsgivaren senast i samband med kontraktstecknandet styrker att viss försäkring finns. Försäk­ ringen avser identifierbara fartyg och förutsätter i praktiken att anbudsgiva­ ren förfogar över det som offereras. Alfons Håkans och Sjöbyggnation har inte påvisat att de har tillgång till offererad kapacitet. Förfrågningsunderlaget är otydligt och brister i transparens i sådan omfatt­ ning att VSS inte kunnat veta vad Sjöfartsverket tillmäter betydelse. Det har påverkat bolagets utformning av anbudet negativt. Mot bakgrund av att Sjö­ fartsverket inte upprätthållit kravet att ange ett specifikt fartyg, utan godkänt anbud där det inte går att identifiera något specifikt fartyg, har förfrågnings­ underlaget kommit att innehålla en motstridig otydlighet. Anbudsgivama har även uppenbarligen tolkat förfrågningsunderlaget olika. VSS har tving­ ats offerera ett fartyg som kräver relativt omfattande ombyggnad. Hade VSS haft vetskap om att det var i sin ordning att offerera en kapacitet hade bola­ get kunnat lämna ett betydligt mer konkurrenskraftigt anbud. Sjöfartsverkets agerande har varit till skada för VSS. Sjöfartsverket Upphandlingen avser tilläggskapacitet för isbrytning utöver det som normalt utförs av Sjöfartsverket och statens egna resurser i samverkan med andra länder. Tilläggskapaciteten måste naturligtvis tillhandahållas av ett fartyg med tillräckliga resurser. I anbudsförfrågan 3.2 benämns tilläggskapaciteten "fartyget som omfattas av detta uppdrag" för att därefter i huvudsak benäm- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING nas "fartyget". Utvärderingen kan inte avse en generell tilläggskapacitet utan måste avse en specificerad fartygsresurs med tillräcklig prestanda för uppdraget. Enligt utvärderingsmodellen avgör lägst pris per kW framdrivningseffekt vem som vinner upphandlingen. Utvärderingsmodellen avser således en prestandamässigt specificerad resurs - ett fartyg. Att utvärdera flera resurser med olika framdrivningseffekter låter sig inte göras. VSS har ställt frågan om det lönar sig att offerera flera fartyg. Sjöfartsverket har i svaret tydligt beskrivit att utvärderingen endast kan avse ett specifikt fartyg från varje anbudsgivare, eftersom framdrivningseffekten ska inkluderas i utvärderings­ formeln. Det är uppenbart att det som ska vara specificerat är vissa pre­ standa och inte ett namngivet fartyg. Anbudsgivare som innehar en stor far­ tygsflotta ges därmed ingen fördel, eftersom flera fartyg med motsvarande prestanda inte ger ytterligare poäng. Sjöfartsverket har inte krävt att farty­ gets namn eller !MO-nummer ska anges och VSS:s fråga avser heller inte frågan om identitet. Av anbudsformuläret framgår att fartygets framdrivningseffekt, bredd, djupgående och isklass ska anges. Dessutom ska anbudsgivare bekräfta att fartyget kommer vara försett med bogseringsvinsch och klyka. Alfons Hå­ kans och Sjöbyggnations anbud innehåller de uppgifter som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Ytterligare prestandauppgifter fyller inte något syfte, eftersom de ändå inte ingår i utvärderingsmodellen. Det är heller inte något krav att den utvärderade fartygskapaciteten finns i anbudsgivarens flotta vid anbudstillfället. Det är fullt möjligt att anskaffa fartygskapaciteten i ett senare skede för att kunna ha den tillgänglig vid avrop. Vidare kan det finnas flera fartyg med exakt samma bredd, djupgående etc. som det offere­ rade fartyget. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING En närmare definition av "utförlig" saknas i förfrågningsunderlaget. Kravet kan inte tolkas på annat sätt än att beskrivningen ska vara så utförlig att det kan bedömas om anbudsgivaren har den tekniska och yrkesmässiga kapa­ citeten som krävs för att kunna organisera och fullfölja sina kontraktsför­ pliktelser. Alfons Håkans har bl.a. beskrivit företaget och angett att det arbe­ tat med isbrytning sedan 1945 och har en flotta på över 40 fartyg samt att företaget har kontrakt med finska trafikverket sedan 2012, där Alfons Hå­ kans för tillfället största isbrytare är kontrakterad för farledsisbrytning och hamnisbrytning. Enligt Sjöfartsverkets mening framgår det att Alfons Hå­ kans personal har adekvat kompetens och erfarenhet avseende isbrytning. Alfons Håkans har även beskrivit långvarig erfarenhet inklusive isbrytarle­ darskap i Östersjöförhållanden. Sammantaget uppfyller Alfons Håkans be­ skrivning väl ställda krav på utförlighet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § första stycket LOU) 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING Förfrågningsunderlaget 3.1 Yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren skall ha den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att kunna organisera och fullfölja sina kontraktsförpliktelser. Med anbudet skall bifogas en utförlig beskrivning av företaget, dess verksamhet, resurser och kapacitet. 3.3 P&I försäkring Anbudsgivaren skall ansvara för evenh1ella skadeståndsanspråk från tredje man under av­ talstiden och skall under hela avtalstiden inneha en för den marina branschen vedertagen P&I försäkring (ansvarsförsäkring) som täcker eventuella skadeståndsanspråk från tredje man. Anbudsgivaren skall senast i samband med kontraktstecknandet med SjöV styrka att P&I försäkring finns. I frågor och svar anges bl.a. följande. Publik fråga Är det krav för isbrytartjänsten att ett visst fartyg nomineras eller accepterar upphandlaren att det offereras en eller flera specificerade fartygstyper ur anbudsgivarens flotta som upp­ fyller minimispecifikationen. I Anbudsförfrågan, 5.12, ges möjligheten till ersättningsfartyg forntsatt att detta överenskommits i förväg. Ett klargörande önskas således i frågan om anbudet kan innehålla specifikationer på de fartyg som anbudsgivaren kan tillhandahålla beroende på fartygens position och kontraktsförhållande. Vid avropstidpunkten kommer anbudsgivaren att nominera ett av fartygen för uppdraget i enlighet med 5.12 vilket således accepteras av SMA i förväg i o m att anbudsgivaren tilldelats uppdraget. Publikt svar Anbudsformuläret enligt bilaga 1 är konstrnerat så att endast ett specifikt fartyg ska anges i anbudet. Även utvärderingsformeln i AF-delen punkt 6.3 förutsätter att endast ett specifikt fartyg anges eftersom framdrivningseffekten ska inkluderas i utvärderingsformeln. Om flera fartyg anges så blir det flera alternativa framdrivningseffekter i samma anbud och utvärderingen försvåras. Generellt gäller att ett anbud kan komma att förkastats och betrak­ tas som orent om flera alternativ eller alternativa lösningar ges. Se punkt 2.12 första me­ ningen i AF-delen avseende alternativa anbud. Det är däremot ett krav (se punkt 3.1) att redovisa anbudsgivarens yrkesmässiga kapacitet och redovisning av övriga fartyg i anbuds- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING givarens flotta passar in under denna punkt. Om det offererade specifika fartyget i anbudets bilaga 1 av någon orsak skulle vara indisponibelt under hela eller delar av befraktningspe­ rioden finns möjlighet att ersätta detta fartyg med ett likvärdigt fartyg. Detta förutsätter dock att SjöV accepterar fartyget som likvärdigt eller bättre enligt pm1kt 5.12 i AF-delen och skriftligt bekräftar detta till anbudsgivaren. Förvaltningsrättens bedömning VSS har bl.a. gjort gällande att förfrågningsunderlaget, såvitt avser krav att beskriva erbjudet fartyg, brister i transparens. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget med dess utvärderings­ modell och därtill hörande svar under upphandlingsprocessen ger uttryck för att Sjöfartsverket krävt att anbudsgivarna vid anbudstidpunkten ska erbjuda ett fartyg med viss specificerad kapacitet med angivande av dess prestanda. Något uttryckligt krav på att anbudsgivarna, på sätt sökanden påstår, vid nämnd tidpunkt därutöver ska namnge det offererade fartyget med angi­ vande av dess !MO-nummer förekommer inte i förfrågningsunderlaget eller därtill hörande svar under upphandlingsprocessen. Alldeles oavsett på vilket sätt VSS har valt att förbereda och utforma sitt anbud visar således inte vad bolaget åberopat i denna del att en rimligt informerad och normalt omsorgs­ full leverantör inte kunnat förstå vad som efterfrågas och omfattas av Sjö­ fartsverkets bedömningar i aktuell del (t.ex. jfr EU-domstolens dom i mål C- 19/00 SIAC Construction). Skäl för ingripande i upphandlingen till följd av bristande transparens under upphandlingsförfarandet föreligger således inte. Vad så gäller VSS invändningar rörande kravuppfyllese i vinnande leveran­ tör Alfons Håkans anbud kan följande sägas. Som ovan framhållits anser förvaltningsrätten att Sjöfartsverket inte ställt något krav på anbudsgivarna att ange namn eller på annat sätt identifiera den offererade resursen närmare genom angivande av !MO-nummer. Av befint- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING ligt underlag framgår vidare inte annat än att Alfons Håkans i övrigt lämnat samtliga i förfrågningsunderlaget efterfrågade prestandauppgifter för erbju­ det fartyg. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det utifrån förfrågningsunderlagets krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet inte förekommer någon konkret uppgift som saknas i Alfons Håkans anbud. Sjöfartsverket har uti­ från Alfons Håkans beskrivning i anbudet bedömt att detta bolag har till­ räcklig kapacitet och erfarenhet att utföra det aktuella uppdraget. Utgångs­ punkten bör vara att det är den upphandlande myndigheten som har bäst förutsättningar att avgöra om given information i aktuellt hänseende är till­ räckligt utförlig för att en kvalificeringsprövning av aktuellt slag ska kunna ske. Skäl att frångå Sjöfartsverkets bedömning i denna del har inte fram­ kommit. Såvitt gäller påstådd brist rörande krav på försäkring utgör detta krav enligt förvaltningsrätten ett särskilt kontraktsvillkor som ska uppfyllas och kon­ trolleras under kontraktstiden. Alfons Håkans har också i sitt anbud nämnt var bolagets P&I försäkringar är placerade. Något krav att redan i anbudet ange en P&I försäkring för visst utpekat fartyg förekommer således inte. Med hänsyn till det ovan sagda finner förvaltningsrätten att vad VSS angett i målet inte ger stöd för att Alfons Håkans anbud innehåller brister avseende sin beskrivning av erbjudet fartyg, angivande av teknisk och yrkesmässig kapacitet eller försäkringslösning. Eftersom det är Alfons Håkans som av­ gett anbud och tilldelats kontrakt i upphandlingen föranleder inte heller vad VSS anfört avseende Alfons Håkans estländska ägarbolag någon annan be­ dömning. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7733-15 I LINKÖPING Utifrån bedömningen ovan saknas, med hänsyn till skaderekvisitet, anled­ ning att pröva ansökan till den del som avser påstådda brister i Sjöbyggnat­ ions anbud. Vid angivna förhållanden har grund för ingripande enligt LOU inte fram­ kommit. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l D LOU) Tomas Kjellgren Föredragande: Carl Hultsberg HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättet).s dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3. ..'.'i.�� �: