FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-06 Meddelad i Linköping SÖKANDE Agnig Vård och Omsorg AB, 556828-2189 Ombud: advokaten Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Ombud: advokaten ToralfHällen och Gustav Nittby Flood HerslowHolme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. 1 Mål nr 3978-16 KONKURRENSVERKET Avd Dnr 2"r- 06� J J ·- , ""'.e, KSnr Aktb\l 'l,. _, Dok.Id 260686 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditionstid 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3978-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Södermanlands län (dnr 3.2.1-2016-41267) genom förenklat förfarande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A­ G) med olika kontraktstider och anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Agnig Vård och Omsorg AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende boendeform A för samtliga avropsavtalstider. Den 10 juni 2016 har ett tilldelningsbeslut fattats i upphandlingen. Det framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges följande. Uppfyller ej krav enligt pkt 3.5. Lagfart eller kö­ pehandlingar saknas. Bolaget yrkar i ansökan om överprövning i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken Bola­ gets anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Migrationsverket har felaktigt funnit att Bolaget inte uppfyller ett obligato­ riskt krav på anbudsgivare. Vidare framgår kravet inte med tillräcklig tyd­ lighet och är därtill oproportionerligt. Bolaget har bilagt ett hyresavtal och under straffansvar lämnat uppgift om fastighetsägaren: Eftersom det inte entydigt framgår att hyresgäster ska ge in lagfart eller kompletta köpehandlingar, har Bolaget därmed styrkt sin till- 2 fil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3978-16 I LINKÖPING gång till fastigheten. Krav av detta slag behöver enligt rättspraxis inte upp­ fyllas vid anbudstidens utgång. Det räcker därför att kravet uppfylls innan kontrakt tecknas. Visserligen anges i 3.5 förfrågningsunderlaget att lagfart eller fullständiga köpehandlingar ska bifogas vid hyreskontrakt. Detta är dock oförenligt med kravet på att ange eventuell fastighetsägare. Det är obegripligt vilka anbuds­ givare som inte ska ange fastighetsägares namn och organisationsnummer. Vidare anges att en kombination av dokumenten kan accepteras för att upp­ fylla kraven. Bolaget har utgått från att det är tillräckligt att uppfylla kraven enligt de gulmarkerade instruktionerna. Detta ger vid handen att anbudsgivare som är hyresgäst ska bifoga hyreskontrakt jämte uppgifter om fastighetsägaren. Det är ett obligatoriskt krav att följa instruktionerna. Bolaget har uppfattat att uppgifterna om fastighetsägarens namn och organisationsnummer ska anges endast när anbudsgivaren inte själv är ägare till fastigheten och syftar till att ge Migrationsverket underlag för en prövning av fastighetsägaren som un­ derleverantör mot de uteslutningsgrunder som anges i 3.1 förfrågningsun­ derlaget. De av Bolaget lämnade uppgifterna är tillräckliga för att göra denna prövning. Tillhandahållande av lagfart eller köpehandlingar tillför ingen ytterligare information och påverkar heller inte anbudets innehåll. Kravet är därmed oproportionerligt. Om Migrationsverket skulle ifrågasätta uppgiften om fastighetsägaren bör kontroll göras i fastighetsregistret. Pro­ portionaliteten i att ställa krav på anbudsgivare att visa att de förfogar över fastigheten ifrågasätts inte. Kravet och vidmakthållandet av kravet på att bilägga lagfart eller kompletta köpehandlingar till anbudet fyller ingen funktion och är oproportionerligt i förevarande fall, eftersom Bolaget genom ingivande av hyresavtal har styrkt sin tillgång till fastigheten och under straffansvar lämnat uppgift om fastighetsägare. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3978-16 I LINKÖPING Migrationsverket Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlig­ het att utföra vad som efterfrågas. Leverantören ska disponera fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. I såväl tidigare som den nu aktuella upp­ handlingen har det förekommit brister i detta avseende. Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje anbud. Kravet är tydligt och proportioner­ ligt. Det har varit lämpligt och nödvändigt, men inte särskilt ingripande att efterfråga en utskrift från Lantmäteriet för att visa tillgång till fastigheten. Bolaget har bifogat ett hyresavtal med SPG PE Vård Gnesta AB. Bolaget har dock inte gett in lagfart eller fullständiga köpehandlingar som styrker att SPG PE Vård Gnesta AB äger fastigheten på vilken verksamheten ska bed­ rivas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3978-16 I LINKÖPING 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.2 Lämnade uppgifter i anbud samt uppfyllande av krav Leverantören intygar att uppgifter som är lämnade i anbudet är korrekta. (Ja/Nej) 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastighet/ fastig­ heter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan accepteras för att uppfylla kravet. Om fastighetsägaren är annan än anbudsgivaren är fas­ tighetsägaren alltid att betrakta som underleverantör. Migrationsverket kommer i de fallen kontrollera att punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget upp­ fylls av underleverantören. Leverantören bekräftar att kraven uppfylls. (Ja/Nej) Bifoga handlingarför att bekriifta disponerande avfastigheten/fastigheter­ na som anbudet avser enligt kravet ovan. (Bifogat dokument) - I: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3978-16 I LINKÖPING Ange eventuelllafastighetsägares namn och organisationsnummer. (Fritext­ svar) Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökan till dess utformning om­ fattar hela upphandlingen, d.v.s. kontrakt för alla boendeformer och avrops­ avtalstider. Som ovan angetts har dock Bolaget endast lämnat anbud avse­ ende boendeform A för samtliga avropsavtalstider inom det området. Bola­ get har inte heller uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhållanden finner för­ valtningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr HFD 2013 ref 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud kan följande sägas. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr tex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 2691-15). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Vidare får Migrationsverket anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare faktiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedrivas. Att kräva att anbudsgi- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3978-16 I LINKÖPING vare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade handlingarna kan inte anses som mer långtgående än nödvändigt. Vad Bolaget har åbero­ pat visar därmed inte att förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU. Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat något dokument som visar vem som är ägare till fastigheten på vilken den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheten. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt och Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprin­ cipen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Föredragande: CarlHultsberg ,. _,.�--..--.s ,:_-,c-;- ,:..c,..!"-• . �-,�:·c---.-:,. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �I�� �����: Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ e n att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till k ammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. tö Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se