( ( 7.Apr.2015 13:16 Forvaltningsratten i Linkoping Nr. 3654 S. Mål nr 1043-15 Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE NordRen AS� 966907916 DOM 2015-04-07 Meddelad i Linköping Sida 1 (9) Ombud: Advokat Jerker Alrn Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Tekniska Verken i Linköping AB, 556004-9727 Box 1500 581 15 Linköping Ombud: Advokat Erik Olsson c/o Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning av upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbll 2015 -04- 0 7 ( ( Dok.Id 203687 Post11dress Box 406 581 04 Linköping Besök.sndress Brigadgatan 3 Telefon telefax 013-25 ll 40 Exped itionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post forvaltningsrattenilinkoping@dom.se KONKURRENSVERKET 1 ( ( 7. Apr.20 15 13: 16 Forvaltningsratten i Linkoping Nr. 3654 S. 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Tekniska Verken i Linköping AB (Tekniska Verken) har den 1 december 2014 inbjudit leverantörer att ansöka om att få lämna anbud i dess upp­ handling benämnd Hämtning av hushällsavfall, dnr 14/291 (Upphandling­ en). Den 22 december 2014 ingav Nord.Ren AS (NordRen) en ansökan om att fä lämna anbud i Upphandlingen. Den 21 januari 2015 fick NordRen besked om att bolaget inte var kvalifi­ cerad för anbudsgivning i Upphandlingen. Nord.Ren yrkat i första hand att förvaltningsrätten ska :fcirordna om rättelse innebärande att Tekniska Verken förpliktas att bjuda in NordRen till an­ budsgivning och i andra hand att Upphandlingen ska göras om. Tekniska Verken begär att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT NordRen I punkt 3_1 i ausölrningsinbjudan fiJJ11s ingen som helst information om vilken nivå på resurser som krävs för att genomföra uppdraget och hur stort uppdraget ät. Till ex:empel saknas infonnation om avfallsmängder eller turtäthet. Det saknas också helt fofotmation om hur Tekniska Verken ska upprätthålla den grundläggande principen att nystartade företag ska ha samma möjlighet att delta i upphandlingar som existerande företag. Tek­ niska Verken har med hänsyn till utformningen av ansölrningsinbjudan varit skyldig att accepteraNordRens ansökan eller i vart fall tillåta bolaget komplettera densamma avseende krav på yrkesrnässig kapacitet och erfa­ renhet. 1043-15 2 ( ( ( ( För att nystartade företag ska få motsvarande möjlighet att delta i upphand­ lingar ska den erfarenhet som de personer står bakom ett sådant bolag kunna tillgodoräknas det nystartade företaget. I ansökan har NordRen mycket tydligt angett att samtliga de personer vars erfarenhet åberopas har haft ledande positioner i den branschledande leverantören RenoNorden, dvs. VD, IT-chefoch dtiftchef. Av ansökan framgår också att denna branscherfarenhet sträcker sig flera årtionden tillbaka. Här ska också fram­ hållas att Tekniska Verken krävt att ansökan ska innehålla kortfattade be­ skrivningar, att bilagor inte får bifogas och inga hänvisningar göras. Det är fullkomligt givet att när ett företag är nytt på en marknad kan det inte som företag ha en egen erfarenhet. Oni så skulle krävas kan sådana företag ald­ rig någonsin bli aktuella ilir ti11delning av kontrakt. En sädan tillämpning är i direkt strid med likabehandlingsprincipen. Att erfarenheten hos le­ dande personer kan kunna tillgodoräknas framgår bl.a. a-v Avfall Sveriges mall for upphandling av renhållningstjänster, Krav på erfarenhet kan ställas men då nyetablerade iliretag ska bedömas får erfarenhetslaavet kopplas till personerna som står bakom sådant företag vid bedömningen om företaget har fönnåga att utföra uppdraget. Av kam­ �arrättspraxis följer t.ex. att ett krav på att anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet i fonn av benianningstjänster i minst två år inte'var motiverat med hänsyn till att ett sådant laav kan motverka konku1rnnsen eftersom nyetablerade företag utesluts från upphandlingsförfarandet på ett otillåtet sätt. De bevismedel som kr11.vs för att visa på erfarenhet måste kunna ske i oUka forn1er för att inte stänga ute nya företag. I detta fäll är ledningsorganisationen den centrala i anbudsfasen. Den per­ sonal som utför själva insamlingen av avfall övergår nonnal sett från den existerande leverantören i enlighet med reglerna om verksamhetsövergång 7.Apr.2015 13:17 Forvaltningsratten i Linkoping Nr.3654 S. 3 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet2 1043-15 ( ( ( ( 7. Äpr. 2015 13: 17 Forvaltningsratten i L i nkop i ng Nr. 3654 S. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILINKÖPlNG Enhet2 Historiska uppdrag säger ingenting om det finns tillräckliga resurser för det kommande uppdraget. Möjligheten att åberopa annans kapacitet ä:r inte relevant i detta mål efter� son NordRen inte avser at t åberopa några resurser hos RenoNorden. Att NordRen åberopar den erfarenhet som finns pga. uppdrag som RenoNor­ den utfört är en annan sak än att åberopa sistnämnt företags resurser fiir utförande av uppdraget. Något åtagande eller dyl. är inte nödvändigt för att NordRen ska kunna åberopa erfarenheten ifråga. Vad gäller påståendet att NordRen har två anställda är denna uppgift häm­ tad från en kreditupplysning. Vad Tekniska Verken således har gjort är att använda en handling som avser att visa ekonomiska förhållanden fdr att utesluta NordRen avseende en fråga som rör personella resurser. En kre" ditupplysningsuppgift kan inte ligga till grund för en bedömning om en leverantör kommer att ha nödvändiga personella resurser när uppdraget ska starta. Det är därtill endast ett bör-la-av att redovisa antalet anställda i an­ sökan. Tekniska Verken pästär vidare att det av referensuppdragen inte framgår att dessa avser kotntnuner av efterfrågad stodek, att det avsett kärl- och säckavfall och haft en tidtnässig omfattning om tre år. Bland de konunu� nala uppdrag som har åberopas ingår bl.a. Stockholms stad och Solna kommun. Det torde inte finnas någon tvekan om att dessa uppdrag uppfyll­ ler ställt kvalificeringskrav. Uppdragen avser insamling av hushållsavfäll och det fums inte något i ansökan som motsäger detta. Om Telrniska Ver­ ken hade något tvivel laing detta har det ålegat Tekniska Verken att få ett klarläggande. Det ska dessutom :framhållas att det i ansökningsinbjudan anges att erfarenheten ska avse liknande uppdrag, dvs. det skulle inte be� höva avse den explicita typ av avfall som Upphandlingen avser. Eftersom RenoNorden är en stor aktör på den svenska marknaden så borde inte hel� 4 1043"15 ( ( ( ( ( ( 7.Apr.2015 13:17 Forvaltningsratten i Linkoping Nr.3654 S. 5 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l UNKÖPING Enhet2 ler föreligga någon okunskap att nämnda referensuppdrag var relevanta för uppdraget. Referensuppdraget uppfyller vidare uppställt tidskrav Det föl­ jer av att kravet är att referensuppdragen ska avse de närmast föregående åren, några andra uppdrag är inte aktuella. Det är i och för sig så att start­ dagen för kontrakten av misstag inte angivits med det vore i direkt strid med proportionalitetsprincipen om denna uppgifts frånvaro skulle medföra en diskvalificering av NordRens ansökan. Eftersom ansökningsinbjudan ät bristfällig och oklar sänks också Ia-avet på innehållet i ansökan. Anses brister föreligga har det åvilat Tekniska Verken att klarlägga dessa med hänsyn till inbjudans oklara innehåll. Genom att Nord.Rens ansökan felaktigt har förkastats har bolaget lidit skada. Inköp kopplat till tjänsten insamling av hushållsavfall faller inom lagen om offentlig Upphandling (LOU) och inte lagen om u pphandling inom områ­ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Tekniska Verken har sfiledes genomfört Upphandlingen med stöd av fel lagstiftning och ett ej tillåtet förfarande. En öppen eller selektiv upphandling enligt LOD stäl­ ler höga krav på tydlighet och precision i förfrägningsunderlaget eftersom utrymmet för klargöranden av uppgifter i ett anbud är rner begränsat 1in vad som är fallet i en fbrhandlad upphandling. Ansökningsinbjudans oklara innehåll hade inte varit möjligt i enupphandling enligt LOU. Genom det bristande innehållet i ansölmingsinbjudan sorn en konsekvens av felaktig upphandlingsfonn lider eller i vart fall riskerar NordRen att lida skada. Tekniska Verken Syftet med ansökningsinbjudan är inte att ge en fullständig bild av upp­ handlingsobjektetpåsåsättattfärdigaanbudkaningesutanendastatt 1 043 - 1 5 7.Apr.2015 13:17 Forvaltningsratten i Linkoping Nr.3654 S. 6 FÖRVALTNlNGSRÅTT.EN DOM I LINKÖPING Enhet 2 väcka potentiella leverantörers intresse. VarkenLOU eller LUF innehåller någon grundläggande princip att nystartade företag ska ha samma möjlig­ het att delta i upphandlingar som existerande företag. Än mindre films det någon skyldighet for Tekniska Verken att informera leverantörer hUr denna princip ska. upprätthållas. Telrniska verken kan inte vitsorda att nämnda personer i NordRens ledning harnågonerfarenhet,änmindre35-årigerfarenhetavledanderolleriföre­ tag inomrenhållnfogsbranschen. NordRen har i sin ansökan om att få lämna anbud åberopatkapacitet hos tre personer. Samtidigt framgår det av det soliditetsutdrag som Tekniska Verken gjort att NordRen endast har två anställda.Detärsåledesuppenbartattåtminstoneenavdeåberopadeper­ sonerna inte är anställda hos NordRen. Inget av vad som anges i ansökan tyder heller på att de relevanta personerna faktiskt genomfort den typ av uppdrag som Upphandlingen rör. Att de tre personerna eventuellt varit in­ volverade på ledningsnivå i sådan verksamhet är inte samma sak s om att de genomfört uppdragen. Vidare innebär inte det ilirhållandet att personerna varit anställda i ett företag som genomfört uppdrag för en kommun med över 20 000 invånare att NordRen kan åberopa ett sådant uppdrag för att påvisa telmisk och yrkesmässig kapacitet. Det är skillnad mellan att ha viss personlig erfarenhet av något och ha den faktiska kapaciteten att utföra den. Det är vidare oklart hur NordRen menar att infonnation om avfällsmiingd och turtäthet skulle ha hjälpt bolaget att uppfyllakrav vad avser teknisk yrkesmässig kapacitet. Det bör vidare framhållas att det saknar betydelse att redogörelsen ska vara kortfattad. Det hade nämligen varit väldigt lätt fur en anbudsgivare sorn de facto utfört rnotsvarande uppdrag eller sorn kunde åberopa kapacitet hos ett företag som utfört sådant uppdrag att ytterst kort­ fattat svara mot det relevanta kvalificeringskravet. 6 1043-15 ( ( ( ( ( ( ( ( 7.Apr.2015 13:18 Forvaltningsratten i Linkoping Nr. 3654 S. 7 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPlNG Enhet2 Tekniska Verken bestrider �tt Upphåndlingen borde ha skett enligt LOU snarare än LUF. Denna fråga saknar emellertid betydelse eftersom Upp­ handlingen hade genomilirts på samma sätt om den genomförts enligt LOU. NordRen har således inte lidit någon skada av den påstädda överträ­ delsen kopplad till lagval. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet rör huruvida NordRen genom sin ansökän om att lämna anbud i Upphandlingen kan anses uppfylla ställt kvalificeringskrav rörande telmiskochyrkesmässigkapacitetipunkt3.1 i:ffirfrågningsunderlaget. Detta krav har givits :lliljande utfonnning. LocheventuellaULskallharyrkesmässigkapacitetocher­ farenhetfrån liknande verksamhet som svarar mot detta upp­ drags omfattning och innehåll. L skall under de senastefem åren haft minst tre års erfare� het av insamling av kärl- och säckavfall åt minst två olika kommunala B, varav miJ'l.ft ett med över 20 000 invånare. L skall kortfattat beskrivaforetag och organisation utifrån de resurser som avsesför att genomföra uppdraget och kunna uppfylla ställda krav. Beskrivningen bör bland atmat innehålla etablering.sår, antal anstdllda, placeringsort och specialområden och beskrivning av nuvarande verksamhet. I m1Het är ostridigt att NordRen, i egenskap av bolag, inte har haft offent­ l i g a u p p dr a g i s åd a n u t s t r ä c k n i n g a t t kr a v e t i p un k t 3 . 1 ä r u p p fy l l t . N o r d ­ Ren hävdar dock att bolaget, vid en prövning av yrkesmässig kapacitet och 1043-15 ( ( ( ( 7.Apr.2015 13:18 Forvaltningsratten i Linkoping Nr.3654 S. 8 8 F Ö R V AL T N JN G SRÄ T T E N D O M I LINKÖPING Enhet 2 erfarenhet, ska tillgodoräknas den kapacitet och erfarenhet som innehas och redovisats för tre namngivna personer i NordRens ledning. Förvaltningsrättenfinneratt orda.lydelsenipunkt3.1gervidhandenatt Tekniska Verken valt att i Upphandlingen uppställa ett kvalificeringskrav som kräver att anbudsökanden självt, eller genom åberopade av annat före­ tags kapacitet, ska inneha den krävda erfarenheten och yrkesmässiga kapa­ citeten. I anknytning härtill krävs vidare in bevisning i form av en beskliv­ ning till styrkande av att sådant krav är uppfyllt. Någon anledning till ät­ gärd till följ d av att laavet ifråga är otydligt utformat finns således inte. Att en upphandlande myndighet på detta sätt väljer att selektera bland po­ tentiella leverantörer utifrån visad egen kapacitet hos vmje anbudssökande kan, enligtförvaltningSrätten, inte i sig anses vara i strid med det upphand­ lingsrättsliga regelverket, innefattande bl.a. likabehandlingsprincipen (jfr t.ex. 1 1 kap. 1 1 § punkt 2 LOU). Med beaktande av vad som framkommit i målet rörande upphandlingsföremålet bedöms inte heller aktuellt krav i Upphandlingen, till följ d av att det är inriktat på anbudssökandens egen erfarenhet och kapacitet, vara alltfllr långtgående. Det förhållandet att Tek­ niska verken, om en annan bedömning hade gjorts avseende rådande marknadsförhållanden och önskad kravbild på en leveranWr av efterfrågad tjänst, haft teoretisk möjlighet att genom en annan utfonnning av ansök­ ningsinbjudan istället välja att godta kapacitet och erfarenhet hos vissa ledande personer inom en anbudssökandes organisation som gmnd för kva­ lificeringsprövningen förändrar inte denna bedömning Qfr t.ex. 1 1 kap. 1 1 § punkt 6). Med beaktande av det ovanstående har inte Nord.Ren förmått visa att bola­ get uppfyller ställt krav rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet. Någon skyldighet för Tekniska Verken. att bereda NordRen möjlighet att läka så­ dan bristharinteförelegat. TekniskaVerkenhar således förfarit korrekt 1 0 4 3 � 1 5 ( ( 7.Apr.2015 13:18 Forvaltni ngsratten i Linkop ing Nr.3654 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet 2 genomattförkastaNordRensansökanomattinkomma.medanbudmed denföljdenattbolagetinteinbjudsattlämnaanbudiUpphandlingen. Vid en sådan bedömning saknas skäl att vidare prövaNordRens övriga invänd­ ningar rörande utfom:mingen av aktuellt kvalificeringskrav och i övrigt och anbudsansökans innehåll med anledning av detta. Bedömningen ovan, avseende aktuell åtgärd under kvalificeringsfäsen i Upphandlingen, förändras inte oavsett om LOU eller LUF tillämpas. Skäl att inom ratnen for detta mål särskilt pröva tillämplig lag för aktuell upp­ handlingsprocess föreligger således inte. Sanunantaget har inte NordRen förmått visa att Tekniska Verken filrfarit felaktigt i upphandlingsrättsligt hänseende varför ansökan om överpröv­ ning ska avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga 1 (DV3109/lD-LOU) S. 9 1043-15 9 ( ( ( ( Q ,.... 1 . 2. 3. 4. der finns anledning att betvivla. riktighecen av det sluc som förvalmingsäirrcn har kommic rill, dec inre umn 1m såda.nr. tillstfod mc:dddas !,r:5.r art bc:döma rikcigheccn av det slur som fötvalm..ingsräcten har kommit till, det ät avvikt för ledning av ,ämdll-ämpningcn arr öve,klagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adrcssen till förvaltningsrätten framgår av d01nen/beslutet. I mål om överprövning enligt: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller la.gen (2007:1 092) om llpphandling inom områdena vatten, energi, transporter l)Cb posttjänster får avcal slucas innan tiden fot överklagande av riinens dom clli:r beslut har löpe ut. I de flesta fall fåt avtal slu ms när tio dagar har gått från det art räuen avgjorr målet eller upphävr ett in.terimfariskt bcslur. I vissa fäll får avu1l slums omedelbart, Ett överklagande av rättens avgörande får ime prövas sedan avcal har slutits. fullstiindig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivllfi lagarnfl, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni viinda Er till förvaltningsrii.tren. 7.Apr.2015 13:19 Forvaltningsratten Linkoping Nr.3654 S. 10 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND i;; Q0 0 ,;, <'I ;:i. 3 Om prövningstillsrånd inte medddas ståt förvalmingsdittc11s beslut fast. Dec är därför vikcigr ncc dec klare och rydligc framgår av övi::dda�11dcr till kammarrätten varför man anser m prövningstillsrånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande sk11 innehålla 1. Klagandens person-/organisarionsnummer, postadress, e-postadress och relefonnummer www.donmot.se 2. 3. 4. 5. öhaga ·1 ( ( Den 50m vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva rill Kammarrätten iJönkilping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningstätten. Ovcd