Enhet 1 S…KANDE Meddelad i LuleŒ Dok.Id 60992 Postadress Box 849 971 26 LuleŒ Besšksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 T N Bygg & Fastighet AB, 556091-8848 KŠllgatan 14 982 34 GŠllivare MOTPART Norrbottens lŠns landsting 971 89 LuleŒ SAKEN …verpršvning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LULE 2015-06-02 MŒl nr 248-15 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 BAKGRUND Norrbottens lŠns landsting har genomfšrt en upphandling genom šppet fšrfarande av ramavtal Ó2014 Ramavtal Entreprenader; Bygg, Elinst, Vent, VSÓ i de geografiska omrŒdena LuleŒ/Boden, GŠllivare, PiteŒ, Kalix och Kiruna. Totalt fyra anbudsgivare, dŠribland T N Bygg & Fastighet AB (bolaget), lŠmnade anbud inom upphandlingens avtalsomrŒde ÓByggÓ i det geogra- fiska omrŒdet GŠllivare. Enligt tilldelningsbeslut den 30 januari 2015 antog landstinget NYAB Sve- rige AB:s (NYAB:s) anbud som det ekonomiskt mest fšrdelaktiga gŠllande avtalsomrŒde ÓByggÓ i GŠllivare. Bolaget kom pŒ andra plats i rangord- ningen. PARTERNAS INST€LLNING Vad T N Bygg & Fastighet AB framfšr Bolaget yrkar att upphandlingen inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse har gjorts pŒ sŒ sŠtt att bolaget vid ny anbudsutvŠrdering tilldelas avtalet eller att upphandlingen ska gšras om. Till stšd fšr sin talan framfšr bolaget i hu- vudsak fšljande. Bolaget har haft byggserviceramavtalet med landstinget i šver tio Œr och har dŠrmed stor erfarenhet av vad som krŠvs fšr att utfšra byggservice inom vŒrdlokaler som Šr i drift. Kriteriet Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ, som ger anbudsgivaren 20 poŠng i underkriteriet ÓorganisationÓ bšr tilldelas den entreprenšr som har just denna kompetens. NYAB har kšpt upp ett byggfšretag vid namn HT-Bygg som tidigare utfšrt avgrŠnsade stora ent- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 reprenader innefattande till stšrsta del kommunala Šldreboenden samt en avstŠngd psykiatrimottagning Œr 2002. Det ršr sig om stora entreprenader, inte byggservicearbeten inom vŒrdlokaler, vilket detta ramavtal avser och Šldreboenden inte gŒr att jŠmfšra eller likstŠlla med t.ex. ršntgenavdel- ningar eller operationslokaler i vŒrdhŠnseende. Det Šr dessutom inte NYAB, utan HT-Bygg, som har denna erfarenhet. De serviceavtal som NYAB i švrigt refererar till Šr inte vŒrdrelaterade. De entreprenader som NYAB utfšrt Šr alltsŒ inte att betrakta som tillrŠcklig erfarenhet av att ar- beta nŠra vŒrden. Bolagets serviceavdelning, som uteslutande arbetar i vŒrdlokaler som Šr i drift, har under alla dessa Œr byggt upp en gedigen erfarenhet och nŠra kon- takt med samtliga avdelningar inom GŠllivare sjukhus. De lokaler som bolaget hyr Šr dessutom belŠgna i sjukhuset, vilket gšr att de stŠndigt Šr nŠrvarande och kan finnas pŒ plats omgŒende. Lokalerna innefattar snick- eri och verkstad fšr metallbearbetning. MŒnga av deras anstŠllda har dessutom arbetat med byggservice Œt landstinget Šnda sedan byggservicen lŒg i landstingets egen regi. Av fšrfrŒgningsunderlaget, punkten AFD.1 Omfattning, framgŒr att Óavta- let kommer i fšrsta hand att tillŠmpas som avropsavtal fšr mindre lokalan- passningar, ombyggnationer och fastighetsunderhŒllÓ. Detta styrker att det Šr byggservice som efterfrŒgas. NYAB bšr alltsŒ inte tilldelas nŒgra poŠng fšr kriteriet Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ. Vid ny berŠkning enligt utvŠrderingsmodellen blir dŒ bola- gets anbud det mest ekonomiskt fšrdelaktiga. NYAB har i denna upphandling lŠmnat ett identiskt anbud fšr det geogra- fiska omrŒdet Kiruna. Fšr detta anbud har de tilldelats 85 poŠng avseende 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 kriteriet organisation medan de tilldelats 100 poŠng fšr det geografiska omrŒdet GŠllivare. Sammanfattningsvis kan det alltsŒ konstateras att det vinnande anbudet inte kan bedšmas som det ekonomiskt mest fšrdelaktiga med hŠnsyn till angivna utvŠrderingskriterier. Vad Norrbottens lŠns landsting framfšr Norrbottens lŠns landsting anser att ansškan om šverpršvning ska avslŒs. Landstinget framfšr i huvudsak fšljande. Landstinget har inte Œsidosatt bestŠmmelserna i LOU eller upphandlingsdi- rektiven, och inte heller agerat i strid mot de grundlŠggande EU-rŠttsliga principerna. Bolaget menar att tilldelningen gŠllande kontraktsomrŒde ÓByggÓ i GŠlli- vare Šr felaktig. Bolaget pŒstŒr att utvŠrderingen av det vinnande anbudet Šr felaktig och att det inte skulle erhŒllit poŠng gŠllande kriteriet Óerfaren- het av vŒrdlokalerÓ. Landstinget anser att bolagets pŒstŒende Šr felaktigt. Landstinget har genomfšrt en upphandling av ett antal entreprenadtjŠnster fšr landstingets fastigheter. En leverantšr per avtalsomrŒde har tilldelats ramavtal. AvtalsomrŒdena har indelats efter typ av tjŠnst samt geografiskt omrŒde. Tilldelningsgrunden Šr att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbu- det ska antas med beaktande av utvŠrderingskriterierna pris och kvalitativa kriterier. GŠllande omrŒde GŠllivare och tjŠnsten ÓByggÓ har NYAB tilldelats kon- traktet eftersom deras anbud Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga. De er- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 hšll full poŠng vid utvŠrderingen av de kvalitativa kriterierna och lŠmnade Šven det lŠgsta priset. Den upphandlande myndighetens tolkning av krav gŠller sŒ lŠnge fšrfrŒg- ningsunderlaget Šr tydligt och otvetydigt. De kvalitativa kriterierna Œterfinns bŒde i tilldelningsbeslut samt i fšrfrŒg- ningsunderlaget. GŠllande kriteriet Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ stadgas att landstinget kommer att tilldela den anbudsgivare som innehar en dokumen- terad erfarenhet av vŒrdlokaler 20 poŠng. NYAB visar i anbudet att de har dokumenterad erfarenhet av vŒrdlokaler. Det Šr inte relevant huruvida uppdragen utfšrts av annan juridisk person eftersom de personer som har erfarenheten idag tillhšr NYAB och eftersom de uppfyller kriteriet Óerfa- renhet av vŒrdlokalerÓ ska de erhŒlla de 20 poŠng som kriteriet omfattar. Att inte ge dem de 20 poŠngen skulle strida mot principerna om likabe- handling och šppenhet. Landstinget menar att Šldreboenden Šr sŒdan vŒrdlokal som avses i kriteriet Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ. Det Šr uppenbart eftersom det bedrivs vŒrd- verksamhet i Šldreboenden. Vidare Šr det intressant att bolaget sjŠlva har hŠnvisat till ombyggnad av Šldreboende fšr att styrka att de har efterfrŒgad erfarenhet. Bolaget har Šven refererat till ombyggnation av reception, apo- tek och bespisning vid en vŒrdinrŠttning. Dessa utrymmen Šr knappast att anse som kliniska lokaler, men ryms inom begreppet ÓvŒrdlokalÓ. GŠllande de 15 poŠng som NYAB inte tillgodorŠknats gŠllande avtalsom- rŒdet ÓByggÓ i Kiruna, sŒ beror detta pŒ ett skrivfel som Šr att hŠrleda till berŠkningen av kriteriet ÓserviceavdelningÓ. Detta Šr det enda krav dŠr en anbudsgivare kan erhŒlla 15 poŠng. Misstaget Šr betydelselšst eftersom NYAB ŠndŒ vann det avtalsomrŒdet. Skillnaden mellan poŠngsŠttningen 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 av anbudet avseende Kiruna och GŠllivare fšr NYAB har sŒledes inget att gšra med bedšmningen av Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ. R€TTSLIG REGLERING En upphandlande myndighet ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 € LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i lagen och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts (16 kap. 6 € LOU). I mŒl om ingripande enligt LOU gŠller som huvudprincip att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart sŠtt ska ange pŒ vilka omstŠndigheter talan grundas (se R 2009 ref. 69). FšrvaltningsrŠt- ten Šr sŒledes bunden av de omstŠndigheter sškanden har lagt till grund fšr sin talan. SK€LEN F…R AVG…RANDET Fšr att fšrvaltningsrŠtten ska fatta beslut om ŒtgŠrd enligt LOU krŠvs sŒle- des dels att fel fšrekommit i upphandlingen, dels att felet varit till men fšr den sškande. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten finner att upphandlingen ge- nomfšrts i strid med LOU och detta medfšrt att en leverantšr lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen fšrordna om rŠttelse alternativt att upphandlingen ska gšras om. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 I det fall att bristen som konstaterats pŒverkar upphandlingens konkurrens- uppsškande skede fšreligger mšjlighet fšr domstolen att fšrordna att upp- handlingen ska gšras om. Om bristen i stŠllet ršr utvŠrderingsfasen anses det tillrŠckligt att denna senare fas av upphandlingen rŠttas. Bolaget har inte framfšrt nŒgra invŠndningar mot fšrfrŒgningsunderlagets utformning och den utvŠrderingsmodell som landstinget har tillŠmpat eller framstŠllt nŒgra anmŠrkningar pŒ hur upphandlingen har genomfšrts fšre anbudsutvŠrderingen. Bolaget har gjort gŠllande att landstinget vid anbudsutvŠrderingen felaktigt tilldelat NYAB full poŠng avseende ett utvŠrderingskriterium; Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ. Bolaget menar att de Šr bolagets anbud som, vid korrekt utvŠrdering och poŠngtilldelning, Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga alternativet. FrŒgan i mŒlet Šr dŠrmed om landstinget vid anbudsutvŠrderingen har fšr- farit pŒ ett sŠtt som strider mot LOU. Av fšrfrŒgningsunderlaget och utvŠrderingsmodellen framgŒr att avsikten Šr att anta det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet och att anbuden be- dšmts utifrŒn dels kriteriet totalt pris, viktat till 70 procent, dels i fšrfrŒg- ningsunderlaget angivna kvalitativa kriterier, viktat till 30 procent. UtvŠrderingskriteriet kvalitet Šr uppdelat i underkriterierna organisation, 80 procent, och miljš- och kvalitetssystem, 20 procent. DŠrtill Šr underkri- teriet organisation i sin tur uppdelat i tre underkriterier som sammanlagt kan tilldela maximalt 100 poŠng. Dessa tre kriterier Šr ÓserviceavdelningÓ, 30 poŠng, ÓleveranskapacitetÓ, 50 poŠng och Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ, 20 poŠng. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 Av fšrfrŒgningsunderlaget punkten AFB.53 framgŒr att den anbudsgivare som innehar en dokumenterad erfarenhet av vŒrdlokaler ska tilldelas 20 poŠng. Som bolaget har anfšrt har i punkten AFD.1 i allmŠnna ordalag angetts vilka typer av arbeten som kommer att avropas men detta kan inte enligt fšrvaltningsrŠttens mening anses innebŠr att dessa exempel inskrŠnker vad anbudsgivare kan Œberopa fšr att tilldelas poŠng enligt detta kriterium. FšrfrŒgningsunderlagets lydelse ger inte stšd fšr bolagets uppfattning att det bara Šr vad bolaget benŠmner ÓbyggserviceÓ som kan Œberopas som erfarenhet enligt denna punkt. FšrfrŒgningsunderlagets utformning ger inte heller stod fšr att stšrre entreprenader ska exkluderas eller att arbeten pŒ Šldreboenden inte fŒr Œberopas. Att de uppdrag som Œberopats har utfšrts av ett annat bolag som sedan fšr- vŠrvats av NYAB tillsammans med i vart fall viss personal kan inte inne- bŠra att dessa erfarenheter inte kan Œberopas. Det var alltsŒ riktigt att NYAB tilldelades full poŠng fšr utvŠrderingskrite- riet Óerfarenhet av vŒrdlokalerÓ. Bolaget har inte anfšrt att NYAB inte skulle ha tilldelats erhŒllen poŠng fšr kriteriet ÓserviceavdelningÓ och det bolaget i švrigt har anfšrt, bl.a. avse- ende serviceavtal och kvalitŽn pŒ servicen, innebŠr inte att de gjort sanno- likt att landstinget agerat felaktigt i nŒgon del. Inte heller vad bolaget anfšrt avseende poŠngsŠttningen avseende annat avtalsomrŒde eller vad bolaget i švrigt har anfšrt innebŠr att de gjort san- nolikt att landstinget fšrfarit felaktigt i nŒgon del. 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 248-15 I LULE 2015-06-02 De har dŠrmed inte gjort sannolikt att landstinget fšrfarit felaktigt nŠr de antagit NYAB:s anbud. Sammantagen bedšmning Vad bolaget sammantaget har anfšrt innebŠr inte att de har gjort sannolikt att landstinget brutit mot de allmŠnna principerna i 1 kap. 9 € LOU eller mot nŒgon annan bestŠmmelse i lagen eller mot unionsrŠtten. SkŠl fšr ingripande enligt 16 kap. LOU saknas dŠrmed. Ansškan om šverpršvning ska dŒ avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i formulŠr DV 3109/1 C LOU (se bilaga 1). Jonas HŠgerlind Peter Nilsson har fšredragit mŒlet. 9 Om Ni vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska Ni skriva till KammarrŠtten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 C LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket