FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2016-04-20 4639-16 Avdelning 31 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Samtrans Skol- och handikapptransporter Stockholm AB, 556291-1965 Ombud: Advokat Jon Kihlrnan Västra Trädgårdsgatan 15 111 53 Stockholm MOTPART Huddinge kommun 141 85 Huddinge SAKEN Offentlig upphandling FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Sida 1 (6) Förvaltningsrätten avslår ansökan. Ankomstdatum 2016-04-20 Dok.Id 713708 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockbolm@dom.se www.domsto1.se/forvaltningsratt Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4639-16 I STOCKHOLM YRKANDENM.M. Huddinge kommun (kommunen) genomför en upphandling av turbundna resor med personbil, stortaxi och specialfordon (dnr 2015-006). I till­ delningsbeslut daterat den 26 februari 2016 meddelade kommunen att man avser att teckna avtal med Sirius Omsorg Holding AB (Sirius Holding). Samtrans Skol- och Handikapptransporter Stockholm AB (Samtrans) yrkar att upphandlingen ska rättas genom att Sirius Holdings anbud diskvalificeras och dess anbud inte får utvärderas. Som grund anförs att Sirius Holding inte har angivit tre referensuppdrag vilket är ett kvalificeringskrav och att det därmed strider mot likabehandlingsprincipen att utvärdera Sirius Holdings anbud samt att Samtrans lider skada om rättelse inte sker. Till stöd för sin talan anför Samtrans bl.a. följande. Som framgår av ska-kraven, punkten 4.5, får referensuppdrag inte vara äldre än tre år, vilket innebär att de inte får ha avslutats före den 19 januari 2013. Sirius Holding har som referenser lämnat Tyresö kommun, Täby kommun och Järfälla kommun. Uppdraget för Täby upphörde den 30 juni 2014. Som framgår av Sirius Holdings årsre­ dovisningar bedrev bolaget ingen verksamhet under åren 2013 och 2014. Åtminstone såvitt avser Täby kan Sirius Holding därför inte under tiden mellan den 19 januari 2013 och den 30 juni 2014 ha utfört det uppdrag som referensen avser. I ska-kraven, punkten 4.11, anges att en leverantör som har för avsikt att använda underleverantörer ska ange detta och vilka underleve­ rantörer som avses. Leverantören ska också på kommunens begäran kunna visa intyg eller avtal m.m. Kravet är framåtsyftande, ger kommunen kontroll över vilka underleverantörer som kommer att utföra uppdraget eller delar av det och skiljer sig således från referenstagning vilken avser förfluten tid. Ett anbud med åberopande av annat företags referenser måste kunna kontrolle­ ras redan vid kvalificeringen av leverantörer. Sirius Holding har inte självt utfört uppdraget för Täby. Uppdraget har möjligen utförts av någon av de två i anbudet under punkten 4.13 angivna underleverantörerna men det finns Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4639-16 inget intyg eller motsvarande till stöd för något sådant åberopande. Sam­ trans anbud kom vid utvärderingen på andra plats efter Sirius Holding. Om Sirius Holding diskvalificeras ska kontraktet tilldelas Samtrans, som följ­ aktligen lider skada om Sirius Holding inte diskvalificeras. Kommunen bestrider Samtrans ·yrkande och anför bl.a. följande. Referens- . uppdraget för Täby utfördes av Sirius Humanum AB (Sirius Humanum), som var det bolag där åkeriverksamheten vid tiden för uppdragets utförande fanns. Åkeriverksamheten överfördes senare till Sirius Färdtjänst AB (Sirius Färdtjänst), numera Sirius Omsorg AB (Sirius Omsorg). I samband härmed överläts avtalet mellan Täby och Sirius Humanum till Sirius Färdtjänst med alla rättigheter och skyldigheter. Sedan dess har verksamheten gällande av­ tal, system, stab och administration överförts från Sirius Omsorg till S4"ius Holding, medan åkeriverksamheten fortsatt ligger kvar i Sirius Omsorg. Den nuvarande uppdelningen mellan bolagen framgår av företagspresentation ingiven i anbudet. Den åkeriverksamhet som nu bedrivs genom Sirius Om­ sorg har alltså tidigare drivits genom Sirius Humanum och Sirius Färdtjänst. Det faktum att verksamheten drivits i olika bolag ska inte spela någon roll för bedömningen av den åberopade kapaciteten eftersom verksamheten i bolagen hela tiden varit densamma, dvs. åkeriverksamhet i form av ut­ förande av omsorgstransporter. Att låta en koncerns förvaltning ligga i ett holdingbolag och driva affärsverksamheten genom ett dotterbolag är mycket vanligt inom näringslivet och bör inte föranleda att ett intyg om åberopande av kapacitet ska krävas. Hela Siriuskoncemens verksamhet inom omsorgs­ transporter ligger i Sirius Omsorg vars enda syfte och uppgift är att utföra omsorgstransporter åt Sirius Holdings avtalsparter. Nina Andersson äger genom bolaget Marseld AB både Sirius Holding och Sirius Omsorg och utövar därför full kontroll över bolagens verksamheter. Det saknas formkrav för vilken bevisning som anses godtagbar och att det får avgöras i det en­ skilda fallet vilken bevisning som krävs. Presumtionen är att ett moderbolag har rätt att förfoga över ett dotterbolags resurser: Enligt kommunens mening I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4639-16 I STOCKHOLM har Sirius Holding visat att bolaget förfogar över den åberopade kapaciteten genom att redogöra för koncernförhållandena i bilagan Företagspresentation. Att Sirius Holding har full kontroll över Sirius Omsorg, vars enda uppgift är att utföra åkeritjänster åt Sirius Holding, gör att det måste anses bevisat att Sirius Omsorg kan tillhandahålla den kapacitet som krävs för uppdragets fullgörande. Kommunen har därmed också kontrollerat lämpligheten hos leverantören trots att intyg eller avtal inte lämnats. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Av praxis följer att det strider mot likabehandlings­ principen att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven, se EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält, punkten 43. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 11 kap. LOU regleras uttömmande vilka bevis på en leverantörs tekniska kapacitet som en upphandlande myndighet får ställa. Av 11 kap. 11 § andra stycket 2 framgår att teknisk kapacitet får styrkas genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre sen­ aste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. Av 11 kap. 12 § LOU framgår vidare att en leverantör får åberopa andra företags tekniska kapacitet. Enligt samma bestämmelse ska leverantören genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller. på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4639-16 Frågan i målet är om Sirius Holding har uppfyllt ska-krav 4.5 att ha redovi­ sat tre referensuppdrag som inte har avslutats tidigare än tre år före sista anbudsdag. Av referensformuläret framgår att referensuppdrag har utförts för Tyresö, Täby respektive Järfälla kommuner. Det är ostridigt att uppdraget för Täby inte utfördes av anbudsgivaren Sirius Holding utan av dess dåvarande dotterbolag Sirius Humanum som, enligt vad kommunen oemotsagt anfört, nu motsvaras av Sirius Omsorg. Av Sirius Hol­ dings årsredovisningar för åren 2013 och 2014 framgår att Sirius Holding ägde samtliga aktier i Sirius Omsorg. Sirius Holding har således, i enlighet med 11 kap. 12 § LOU, för referens­ uppdrag 2 åberopat ett dotterbolags tekniska kapacitet. En leverantörs dotter­ bolag skiljer sig från andra tänkbara underleverantörer genom att moder­ bolaget per definiton, i egenskap av ägare, har makt över sitt dotterbolag. EU­ domstolen har i mål nr C-389/92, Ballast Nedam Groep I, punkten 15, kon­ staterat att ett holdingbolag inte ska uteslutas från en upphandling för att de­ ras dotterbolag som utför arbeten är en självständig juridisk person, se även mål nr C-5/97, Ballast Nedam Groep 2, punkten 10. Att referensuppdraget för Täby utfördes av Sirius Holdings dåvarande dotterbolag medför därför inte i sig att dess anbud borde ha förkastats i förevarande upphandling med moti­ veringen att ska-kravet 4.5 inte är uppfyllt. Det i anbudet åberopade referens­ uppdraget för Täby är inte för gammalt och vilka perioder Sirius Holding be­ drev åkeriverksamheten respektive lät sitt dotterbolag sköta denna är utan betydelse. Den omständigheten att ett av referensuppdragen delvis utfördes av ett dotterbolag som till följd av omstruktureringar i koncernen inte längre finns kvar är enligt förvaltningsrättens mening utan betydelse för bedömning­ en om referenskravet enligt 4.5 är uppfyllt. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4639-16 I STOCKHOLM Syftet med att kräva referenser enligt 11 kap. 11 § LOU är att bevisa teknisk kapacitet. Om det har gjorts med andra bolags kapacitet kan en osäkerhet uppstå om kapaciteten fortfarande kan tas i anspråk av leverantören. Därför ska leverantören, enligt 11 kap. 12 § LOU, om den åberopat annans kapacitet tillhandahålla åtaganden från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leve­ rantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Sirius Holding har i enlighet med punkterna 4.11 och 4.12 i förfrågningsunderlaget lämnat in en förteckning över underleverantörer samt i företagspresentationen redogjort för konceinförhållandena. Kommunen har därmed förutsatt att Sirius Holding kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Kommunen har inte haft någon skyldighet att ytterligare kontrollera detta eftersom det inte funnits några om­ ständigheter som gett anledning att ifrågasätta att Sirius Holding förfogar över nödvändiga resurser Gfr bl.a.- Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 juli 2011, mål nr 6417-10 m.fl. och Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 feb­ ruari 2015, mål nr 2947-14). Det har i målet inte heller framkommit något som ger förvaltningsrätten anledning att ifrågasätta att Sirius Holding förfogar över nödvändiga resurser. Förvaltningsrätten finner således att Sirius Holdiilg har uppfyllt ska-kravet på tre referensuppdrag i 4.5. Därmed har kommunen inte på av Samtrans anförda gnmder brutit mot någon bestämmelse eller grundläggande princip för offent­ lig upphandling. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). eGäverth Förvaltningsrättsfiskal David Munck har föredragit målet. .' � Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhanclling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. . 2. 3. det finns anledning att betvivla 5. riktigheten av det slut som kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt d en för beslutet., För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarr:itten lämnar 4. prövningstillstånd om de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. 3. 4. förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har . kommit till, det är av vikt för ledning av rättstilläropningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändrin n utan dröjsmål anmälas till ge ag Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om prövningst:illstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är ruirför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se 2.