FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-05-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 8805-12 Enhet 13 Dialect Mitt AB, 556296-5987 Morabergsvägen 7 152 42 Södertälje MOTPART Telge Inköp AB, 556770-1437 Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET Aktbil Dok.Id 241009 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8805-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Telge Inköp AB (Telge) har genomfört en upphandling av leverans och support av mobiltelefoner och tillbehör (TI 2011-1002 Mobiltelefoner och tillbehör, Telge). Upphandlingen genomfördes genom öppet förfarande. Anbud inkom från fyra olika anbudsgivare och av tilldelningsbeslut den 13 april 2012 framgår att ett annat företag än Dialect Mitt AB (Dialect) anta­ gits som det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Dialect har härvid an­ sökt om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN Dialect yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak föl­ jande. Vinnande leverantörs anbud ligger kraftigt under nivåer som inte är möjliga i Sverige vad gäller prisbilden för mobiltelefoner avsedda för den svenska marknaden, exempelvis Samsung Galaxy Ace. Dialects intryck är att vinnande leverantör "prisat in sig" och vunnit upphandlingen genom att ta en förlust på modeller man vet kommer att utgå för att sedan återgå till normala nivåer när nya modeller lanseras. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlande myndighet 'förbehåller sig rätten attförkasta anbud som ej anses vara seriösa avseendeprissättning". Dialect anser att denna mening är en tydlig markering att man inte kan "prisa in sig" för att vinna en upphandling. Vidare anser Dialect att det kan finnas oklarheter om terminalerna som den vinnande leverantören eventuellt ska leverera är avsedda för den svenska marknaden. Enheter som kommer från andra EU-länder har inte den mjuk­ vara som är optimerad för exempelvis i detta fall Sverige. Dialect ställer sig därför tveksam till att vinnande leverantör kan uppfylla åtagandet kring "B", Helpdesk. Dialect har uppfattat upphandlingen som att Telge efter­ frågat terminaler anpassade för de svenska näten, och därmed distribuerade via svenska distributörer. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8805-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Telge bestrider bifall till Dialects ansökan och anför i huvudsak följande. Telge har vid utvärdering bedömt vinnande anbudsgivares priser som seriösa. Av kravspecifikationen punkt 3.1.l framgår att "i de.fall efterfrå­ gade terminaler/motsvarande utgår ur sortimentet under avtalstiden skall dessa ersättas med motsvarande till sammapris". Det är därför inte möj­ ligt, att som Dialect uttrycker det, "prisa in sig" i upphandlingen. Av vinnande leverantörs företagspresentation framgår att 'för att skydda er sä(js endastprodukter som är avsedda.för den svenska marknaden med denproduktgaranti som medges.från respektive tillverkare". Av texten är det tydligt att terminaler som vinnande anbudsgivare offererar är för den svenska marknaden och att leverantören kan leverera sina åtaganden enligt område "B" i upphandlingen. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget under punkterna 1. Förfrågningsunderlag och 3. Kravspecifikation anges bl. a. följande. 1.9.3 Utvärdering [. . . ] Vi förbehåller oss rätten att förkasta anbud som vi anser ej vara seriösa avseende prissättning". 3.1.1 Generellt om denna kravspecifikation [...] I de fall efterfrågade terminaler/motsvarande utgår ur sortimentet under avtals­ tiden skall dessa ersättas med motsvarande till samma pris. Av dokumentet "Tested for Nordic Mobile Network Operators" från Samsung Electronics Nordic AB ingivet av Dialect framgår bl.a. följande. [... ] Inför en produktlansering gör Samsung Electronics AB speciella tester och verifieringar av alla modeller och versioner av mobiltelefoner samt surf­ plattor som Samsung Electronics Nordic AB importerar till den nordiska mark­ naden. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8805-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen [ ... ] När mobilen och surfplattan klarar de uppfyllda villkoren och modellen så­ ledes är kvalitetsgranskad för de nordiska mobilnäten säger vi att den är "Tested for Nordic Mobile Network Operators". Så för dig som kund, håll utkik efter vårt sigill. Då vet du att du har fått en modell som är testad och kvalitets­ granskad för de nordiska mobilnäten. Även mobiler och surfplattor från Samsung som importeras till de nordiska länderna av någon annan än Samsung Electronics Nordic AB kan fungera i de nordiska mobilnäten. Men eftersom Samsung Electronics Nordic AB inte utför tester på dessa modeller/versioner är det inte nödvändigtvis så att samtliga funktioner fungerar (så optimalt) som de kan göra om modellen/versionen tes­ tats och verifierats speciellt för de nordiska mobilnäten. DOMSKÄL En anbudsgivare som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada till följd av att en upphandlande myndighet brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU kan genom en överprövningsprocess få upphandlingen som sådan prövad av domstol. I dessa fall gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klaii och tydligt sätt ska ange vilka omstän­ digheter talan grundas på (ifr RÅ 2009 ref. 69). Det är således Dialect som har att visa att Telge har agerat i strid med LOU. Frågan i målet är om Telge vid utvärderingen av vinnande leverantörs an­ bud levt upp till de krav som ställs enligt LOU vid upphandling. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att det av det aktuella förfrågningsunderlaget fram­ går att Telge förbehåller sig rätten att förkasta anbud som inte anses vara seriösa avseende prissättning. Lydelsen utgör inte ett skall-krav utan upp­ lyser närmast om den möjlighet som upphandlande myndigheter, enligt 12 kap. 3 § LOU, har att förkasta ett anbud om priset är onormalt lågt. Det finns emellertid inga omständigheter som gör att ett onormalt anbud måste förkastas. Av vinnande leverantörs garantiåtagande framgår att endast produkter som är anpassade för den svenska marknaden säljs av leverantören. Huruvida de mobiltelefoner som vinnande leverantör kommer att leverera är särskilt anpassade för den nordiska eller den svenska marknaden är i målet inte 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8805-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen fastställt. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att det i kravspecifika­ tionen inte specifikt framgår att de mobiltelefoner som ska levereras ska vara anpassade för en viss marknad. Att Telge upphandlat mobiltelefoner­ na utan närmare specifikation i detta avseende innebär inte att upphand­ lingen skett i strid med LOU. Härvid kan också nämnas att Högsta För­ valtningsdomstolen i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Dialect inte har visat att det finns grund för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) Kirsi Laakso Utvik rådman Föredragande har varit Ted Sandqvist. 5 M HUR MAN - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lärnnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ornbud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 1.