HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS 1 (5) DOM meddelad i Stockholm den 7 juni 2013 KLAGANDE 1. Alvesta kommun 2. Lessebo kommun 3. Ljungby kommun 4. Markaryds kommun 5. Regionförbundet Södra Småland 6. Tingsryd_s kommun 7. Uppvidinge kommun 8. Växjö kommun 9. Växjö kyrkliga samfällighet 10. Älmhults kommun Ombud: David Braic c/o Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö MOTPART Kinnarps AB, 556256-6736 Mål nr 6202-6211-12 KONKURRENSVERKET 2013 -06� 1 0 Avd Dnr. KSnr Ombud: Advokaterna Pernilla Larsson och Thomas Svedberg samt jur. kand. Björn Lind Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Kammarrätten i Jönköpings dom den 24 oktober 2012 i mål nr 2742-2751-12, se bilaga Aktbll SAKEN Offentlig upphandling Dok.Id 133164 Postadress Box2293 103 17 Stockhohn Besöksadress Birger Jarls torg 13 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefax 08-561 6782 0 hogstaforvaltningsdomstolen@dom.se 08-561 676 00 E-post: DOM 2 HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS AVGÖRANDE Högsta förvaltningsdomstolen avslår överklagandet. BAKGRUND Alvesta kommun m.fl. genomförde en upphandling av möbler m.m. och antog ett anbud från Kinnarps AB (Kinnarps). En leverantör ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle göras varvid Kinnarps anbud inte skulle beaktas. Kinnarps överklagade beslutet hos Kammarrätten i Jönköping, som avslog överklagandet. Kammarrättens dom vann laga kraft. En ny utvärdering gjordes i enlighet med vad som förordnats och ett nytt tilldelningsbeslut fattades. Kinnarps ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten, som avvisade ansökningen med hänvisning till att den fråga ansökningen avsåg hade avgjorts genom kammarrättens dom. Kinnarps överklagade förvaltningsrättens beslut hos kammarrätten, som i det nu överklagade avgörandet återförvisade målen till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. YRKANDEN M.M. Alvesta kommun, Lessebo kommun, Ljungby kommun, Markaryds kommun, Regionförbundet Södra Småland, Tingsryds kommun, Uppvidinge kommun, Växjö kommun, Växjö kyrkliga samfällighet och Almhults kommun yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen, med ändring av kammarrättens dom, fastställer förvalt­ ningsrättens beslut att avvisa Kinnarps ansökan om överprövning. De anför bl.a. följande. Kinnarps är inte· är att betrakta som anbudslämnare eftersom kammarrättens lagakraftvunna dom innebar att upphandlingen skulle rättas på så sätt att man skulle bortse från Kinnarps anbud. I analogi med Högsta förvaltningsdomstolens praxis måste ett anbud ha avgetts för att en anbudsgivare ska anses vara taleberättigad. Målm 6202-6211-12 DOM 3 Kammarrättsdomen har dessutom negativ rättskraft mot Kinnarps i enlighet med den praxis som ger vid handen att avgöranden i upphandlingsmål vinner negativ · rättskraft Gfr RÅ 2009 ref. 69). Processen i upphandlingsmål uppvisar stora likheter med civilprocesse!]-. En jämförelse kan analogivis göras med socialförsäkringsmål (t.ex. RÅ 2002 ref. 61). Det har stått Kinnarps fritt att anföra argument rörand€ brister i såväl förfrågningsunderlaget som utvärderingen i den förra processen. Utifrån den synnerligen omfattande skriftväxling som har förts i målen framgår att Kinnarps har yttrat sig kring samtliga relevanta omständigheter. Kinnarps bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Rätten att ansöka om överprövning tillkommer enligt 16 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) alla leverantörer som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, dvs. även anbudsgivare som har lämnat anbud som förkastats och leverantörer som av någon anledning valt att inte lämna anbud alls. Påståendet om att ett anbud måste ha lämnats för att en leverantör ska ha rätt att överklaga är felaktigt. Något sådant krav finns varken i lag eller i praxis. Den förra processen avsåg brister i Kinnarps anbud och om dessa brister orsakats av otydligheter i förfrågningsunderlaget. Varje tilldelningsbeslut under en upphandling innebär ett nytt ställningstagande som kan bli föremål för överpröv­ ning enligt LOU. Det är i detta fall fråga om en ny sökande som har framställt helt andra yrkanden och grunder än vad som prövades i den förra överprövningen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt reglerna om överprövning i 16 kap. LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada ansöka om överprövning i en framställning hos allmän förvaltningsdomstol oavsett om sökanden lämnat ett anbud eller inte i upphandlingen. Frågan om Kinnarps ska anses ha lämnat ett anbud saknar alltså betydelse för bolagets möjlighet att ansöka om överprövning. Mål nr 6202-6211-12 DOM 4 Det målen gäller är om en förvaltningsdomstols lagakraftvunna avgörande beträffande en offentlig upphandling utgör hinder för prövning av en senare ansökan om överprövning av upphandlingen. Det finns inga bestämmelser i LOU eller i unionsrätten som reglerar denna fråga. Det innebär att förvaltningsprocesslagen och allmänna förvaltningsrättsliga principer ska tillämpas. En sådan allmän princip är att ett beslut där en ansökan avslås inte vinner rättskraft i den meningen att det hindrar en ny prövning - (RÅ 2005 ref. 16). De avsteg som i praxis har gjorts från denna princip har grundats på de särskilda förhållanden eller regler som gällt för det slags mål som det varit fråga om (se t.ex. RÅ 1993 ref. 76 och RÅ 2002 ref. 61). Något som kan sägas tala för att en förvaltningsdomstols avgörande i upphandlingsmål bör vinna negativ rättskraft är att sådana mål ansetts i princip gälla ekonomiska förhållanden mellan enskilda närmgsidkare (RÅ 2009 ref. 69). Samtidigt följer av EU-domstolens praxis att alla beslut eller viljeyttringar från en upphandlande myndighets sida ska kunna bli föremål för överprövning under förutsättning att de har någon faktisk verkan (se bl.a. RÅ 2005 ref. 62 och där anmärkta rättsfall). Detta gäller beslut om att inleda - eller att inte inleda - en upphandling, beslut som fattas under förfarandet, tilldelningsbeslut liksom beslut om att avbryta ett upphandlingsförfarande. Överprövningen tar vidare inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5). Mot den nu angivna bakgrunden finner Högsta förvaltningsdomstolen, i likhet med kammarrätten, att regleringen av upphandlingsförfarandet förutsätter att en och samma upphandling kan bli föremål för upprepade överprövningar. Det finns alltså inte skäl att beträffande upphandlingsmål avvika från den angivna allmänna principen. En förvaltningsdomstols avgörande i ett upphandlingsmål ska således anses inte vinna negativ rättskraft i den meningen att det utgör hinder mot en ny överprövning av upphandlingen. Målm 6202-6211-12 DOM Överklagandet ska därför avslås. 5 Mål nr 6202-6211-12 �L' I avgörandet har deltagit justitieråden Henrik Jennsten, Eskil Nord, Kristina Ståhl, Anita Salden Enerus och Christer Silfverberg. Målet har föredragits av justitiesekreteraren Martin Krafft. Klagandel1'ombudct Motparten/ombudet Farsakringskassan Farvaltningsrllttcn Socialstyrelsen Far kanncdom Far åtgllrd Far delgivning Dok.Id 130382 Postadress Box2203 550 02 Jönköping 6. Tingsryds kommun Box88 KLAGANDE Kinnarps AB,556256-6736 521 88 Kinnarp 2 . Lessebo kommun Box13 360 50 Lessebo 3: Ljungby kommun 341 83 Ljungby 4. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 5. Regionförbundet Södra Småland 351 96 Växjö 362 22 Tingsryd 7. Uppvidinge kommun Box59 360 70 Åseda 8. Växjö kommun Box1222 351 12 Växjö 9. Växjö kyrkliga samfällighet Box307 351 05 Växjö Besöluadress Slottsgatan 5 Aktbilaga /6 Mål nr2742-2751-12 2012-10-24 Meddelad iJönköping KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 DOM Sida.l (11- ) Omöud: Jur.kand. Björn Lind och jur.kand. Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box684 5�1 19 Jönköping MOTPARU.R. 1. Alvesta koinmun 342 80 Alvesta Telefai 036-15 68 00 (vx} E-post: kamrnarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Telefon 036-16 19 68 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 10 . Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult Ombud för1-10 : David Braic Växjö kommuns upphandlingsenhet Box 1222 351 12 Växjö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida2 Mål nr2742-2751-12 FörvaltningsrätteniVäxjösbeslutden23 augusti2012 imålnr 2541-2550-12, se bilaga A SAKEN Avvisad talan i mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens beslut och visar målen åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. KAMMARRÅTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål nr 2742-2751-12 BAKGRUND Alvesta kommun, Lessebo kommun, Ljungby kommun, Markaryds kom­ mun, Regionförbundet Södra Småland, Tingsryds kommun, Uppvidinge kommun,Växjö kommun, Växjö kyrkliga samfällighet och Älmhults kommun (upphandlande myndigheterna) genomförde en upphandling av möbler och inredning inom sex olika anbudsområden. De olika anbuds­ områdena bestod - såvitt här är av intresse - av kontors- och konferens­ möbler (anbudsområde A), möbler till skola och förskola (anbudsområde B), hemmiljömöbler (anbudsområde C) samt miljömöbler (anbudsområde D). Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud kunde lämnas på ett eller flera anbudsområden och att utvärdering skedde per anbudsområde. Enligt tilldelningsbeslut den 5 september 2011 antogs anbud från Kinnarps AB såvitt gällde anbudsområdena A-D. Ansökan om överprövning av upphandlingen i nämnda delar ingavs av Input Interiör KC Aktiebolag (Input Interiör) och två andra anbudsgivare (de senare endast beträffande anbudsområdena A respektive B). Input Interiör yrkade att rättelse skulle ske på så sätt att ny utvärdering skulle göras varvid bl.a. Kinnarps AB:s anbud skulle förkastas. Input Interiör yrkade även därutöver i första hand att ytterligare anbudsgivare skulle ute­ slutas från utvärderingen (anbudsområdena A och B) och i andra hand att upphandlingen skulle göras om (anbudsområdena A-D). Som grund för ansökningarna anfördes såvitt gällde Kinnarps AB:s anbud att dessa dels inte uppfyllde i förfrågningsunderlagets ställda krav i fråga om vissa offererade möbler och inredningsprodukter (anbudsområdena A-C), dels inte uppfyllde kravet på att prislista ska finnas tillgänglig på an­ budsgivarens webbshop (anbudsområdena B-D). Som grund för Input Interiörs ansökan beträffande andra anbudsgivares anbud åberopades dels brister i offererade möblers och inredningsprodukters överensstämmelse med förfrågningsunderlagets krav, dels att en anbudsgivare i strid med KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål nr 2742-2751-12 förfrågningsunderlaget inte hade lämnat någon lista över generella rabattsat­ ser (anbudsområde A). Kinnarps AB fick som vinnande leverantör möjlighet att yttra sig i förvalt­ ningsrätten. Kinnarps AB ansåg att ansökningarna skulle avslås och yrkade i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade i dom den 26 januari 2012, mål nr - ·· 3016-3023-11, 3041-11, 3043-11� 3785-11, 3786-11 och 4496-4513-11, bl.a. att upphandlingen avseende anbudsområde A, C och D fick avslutas först sedan rättelse skett genom en ny utvärdering varvid Kinnarps AB:s anbud inte skulle beaktas. Förvaltningsrätten motiverade beslut�t med att upphandlande myndigheterna hade brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att Kinnarps AB:s anbud utvärderades trots att det inte uppfyllde alla obligatoriska krav såvitt gällde storlek och utformning hos vissa efterfrågade produkter (arbetsstol, hörnsoffa, bord och fåtölj). Förvaltningsrätten avslog bl.a Input Interiörs ansökan såvitt avsåg anbuds­ område B. Förvaltningsrätten avvisade vidare Kinnarps AB:s yrkande om att upphandlingen avseende anbudsområdena A, C och D skulle göras om med motiveringen att Kinnarps AB inte hade talerätt i den processen. Input Interiör överklagade förvaltningsrättens dom såvitt gällde anbudsom­ rådena A och B och yrkade att kammarrätten, med ändring av förvaltnings­ rättens dom, skulle besluta om rättelse i form av ny utvärdering med uteslu­ tande av anbuden från Kinnarps AB och ytterligare anbudsgivare. Input Interiör anförde till stöd för sin talan - såvitt här är av intresse - att anbuds­ givarna i strid mot uppställda obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget angett olika bruttopriser i nettoprislistan jämfört med senast allmängiltiga prislista. Kinnarps AB överklagade förvaltningsrättens dom såvitt gällde anbudsom­ rådena A, C och D samt yrkade i första hand.att upphandlingen skulle få av- KAMMARRÅTTEN DOM Sida5 I JÖNKÖPING Avdelning2 Mål nr2742:....2751-12 slutas i enlighet med upphandlande myndigheternas tilldelningsbeslut och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde KinnarpsABirorstahandihuvudsakattdessianbudenoffererade- imå­ lenaktuella- produkterfickanseslikvärdigameddeiförfrågningsunder­ laget efterfrågade produkterna och i andra hand att förfrågningsunderlaget i de aktuella _delarna varit så otydligt att upphandlingen borde göras om. Kammarrätten i Jönköping beslutade i dom den20 juni2012, mål nr 437---446-12, med ändring av förvaltningsrättens dom, att upphandlingen skulle göras om beträffande anbudsområdena A och B. Kammarrätten beslutade i samma dom att avslå Kinnarps AB:s överklagande beträffande anbudsområdena C och D. I kammarrättens domskäl anfördes i huvudsak att det av det ursprungliga förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas något obli­ gatoriskt krav på att bruttopris i nettoprisbilagan skulle baseras på senaste allmängiltiga prislista samt att ett av upphandlande myndigheterna under anbudstiden meddelat tillägg med den innebörden utgjorde en sådan otillå­ ten väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget att upphandlingen borde g ö r a s o m b e t r ä ff a n d e a n b u d s o m r å d e A o c h B . V a d g ä l l d e Ki n n a rp s A B: s överklagande avseende anbudsområdena C och D instämde kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning. Kammarrättens dom i mål nr437---446-12 har vunnit laga kraft. U pphandlande myndigheterna har därefter i tilldelningsbeslut den27 juni 2012 beslutat att beträffande anbudsområdena C och D anta anbud från Input Interiör. Kinnarps AB har ansökt om överprövning av upphandlingen på sätt som framgår av förvaltningsrättens nu överklagade beslut. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 6 Mål nr 2742-2751-12 YRKANDEN M.M. Kinnarps AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut och återförvisar målen till förvaltningsrätten för förnyad handläggning. Upphandlande myndigheterna motsätter sig bifall till överklagandet. VAD PARTERNA ANFÖRT KinnarpsAB Kinnarps AB var såsom vinnande anbudsgivare förhindrad att framställa några yrkanden eller göra några invändningar i den tidigare processen och kunde endast bemöta invändningarna mot det egna anbudet. Den begrän­ sade talerätten gällde i hela processen, dvs. såväl i förvaltningsrätten som i kammarrätten. Kinnarps AB hade således inte möjlighet att få vare sig frågan om brister i anbudet från den leverantör som hade begärt överpröv­ ning eller brister i upphandlingen prövade inom ramen för tidigare process. Om förvaltningsrättens avgörande i det nu överklagade beslutet skulle stå fast, skulle det innebära att Kinnarps AB inte kan få dessa brister prövade över huvud taget. Det strider mot bolagets rätt att få varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet prövad. Det kan inte röra sig om res judicata i detta fall. Att kammarrätten inte prö­ vat frågan om brister vad avser anbudsområdena C och D framgår redan av det faktum att dessa områden inte ska göras om trots att den aktuella bristen uppenbarligen omfattar samtliga anbudsområden. Hinder mot att ta upp den nu ingivna ansökan om överprövning till prövning föreligger således inte. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 7 Mål nr 2742-2751-12 Upphandlande myndigheterna Högsta rorvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2011 ref. 29 kommit fram till att en vinnande leverantör inte bör lida någon rättsförlust om yr­ kanden inte tär framställas i förvaltningsrätten. För det fall förvaltnings­ rätten förkastar ett vinnande anbud har leverantören nämligen talerätt i kammarrätten. Såvitt framgår av den tidigare processen i förvaltningsrätt och kammarrätt har förvaltningsrätten avvisat Kinnarps AB:s yrkanden vad gäller anbudsområdena A, C och D. Kinnarps AB har således haft talerätt i kammarrätten med stöd av 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Av kammarrättens avgörande framgår med tydlighet att Kinnarps AB har an­ vänt sig av denna talerätt. Kinnarps AB:s andrahandsyrkande var att upp­ handlingen skulle göras om. Kammarrätten avslog Kinnarps AB:s överkla­ gande vad gäller anbudsområdena C och D. Det stämmer alltså inte att Kinnarps AB förtagits möjligheten att få sin talan prövad i kammarrätten och därmed lidit rättsförlust. Även om Kinnarps AB inte skulle ha använt sig av sin talerätt i kammarrätten så har bolaget i vart fall inte förtagits den­ na rätt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÅTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet gäller om ett tidigare lagakraftvunnet domstolsavgörande i mål om överprövning enligt 16 kap. LOU vinner negativ rättskraft och där­ med hindrar en ny överprövning av samma upphandling (res judicata). Det EU-rättsliga regelverket på upphandlingsområdet innehåller inte några bestämmelser i frågan om domstolarnas i medlemsstaterna avgöranden vin­ ner negativ rättskraft. Medlemstaternas processuella autonomi innebär i stället att nationella processuella bestämmelser :tär tillämpas, såvida tillämp­ ningen inte strider mot vissa EU-rättsliga grundläggande principer. Princi­ perna innebär bl.a. att processrättsliga regler inte f°ar göra det omöjligt eller orimlig svårt att utöva unionsrättsligt grundade rättigheter (effektivitetsprin- KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 8 Mål nr 2742-2751-12 cipen) och att rättigheterna inte fär behandlas oförmånligare än rättigheter som följer av nationella bestämmelser (ekvivalensprincipen). I den svenska nationella rätten saknar såväl LOU som den tillämpliga pro­ cessuella regleringen, förvaltningsprocesslagen, bestämmelser om negativ rättskraft. Som framgår av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen f'ar rättskraftsfrågan därmed lösas genom en avvägning mellan skälen för och emot att avgöranden i mål om överprövning av offentlig upphandling ska vinna negativ rättskraft. Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår att en sådan avvägning är beroende av målets karaktär. Högsta förvaltnings­ domstolen har uttalat att beslut i flerpartsmål som påminner om tvistemål eller brottmål i princip inte är möjliga att ändra. För detta talar, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, förutom trygghetsskäl att det ter sig naturligt att söka ledning av rättegångsbalken i brist på direkt tillämpliga bestämmel­ ser (RÅ 1993 ref. 76 och RÅ 2002 ref. 61). Högsta förvaltningsdomstolen har således funnit att en ansökan om kör­ kortsingripande till följd av en viss gärning inte bör tas upp till prövning om frågan om körkortsingripande på grund av samma gärning redan prövats (RÅ 1993 ref. 76), att en ansökan om livränta avseende samma skada och för samma tidsperiod som prövats av domstol genom lagakraftvunnet avgörande ska avvisas (RÅ 2002 ref. 61) och att även en förvaltningsdom­ stols lagakraftvunna avgörande i annat slags socialförsäkringsmål har sådan negativ rättskraft att det utgör hinder mot ny prövning av samma sak (RÅ 2010 ref. 1). Även om mål om offentlig upphandling i fråga om tillämpningen av offi­ cialprincipen ansetts uppvisa större likheter med den allmänna processrätten än med förvaltningsprocessen i allmänhet (RÅ 2009 ref. 69), finns det bety­ dande skillnader mellan mål om offentlig upphandling och tvistemål. Ytterst syftar överprövningsprocessen enligt LOU till att kontrollera att upphand­ lande myndighets förfarande vid en upphandling håller sig inom de ramar KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 DOM Sida 9 Mål nr2742 -27 5 1- 12 somLOU ställer upp. Överprövningar av upphandlingen kan komma till stånd från att förfarandet inleds till att det avslutas. Upphandlande myndig­ het kan när som helst besluta att avbryta upphandlingen om det finns sakliga skäl för det. Ett bifall till en ansökan om överprövning innebär antingen att upphandlingen helt ska göras om eller att den :far avslutas först efter att den rättats på visst sätt. Utgångspunkten för överprövningsprocessen är vidare att det är sökanden och den upphandlande myndigheten som är parter i processen. Denna utgångspunkt gäller trots att ett bifall till en ansökan i regel innebär att frågan om vem som ska tilldelas kontrakt återigen ska avgöras i konkurrens mellan leverantörerna med den osäkerhet det kan innebära för tidigare vinnande leverantör. Slutligen bör också nämnas att parterna när förutsättningar finns för ingripande enligt 1 6 kap. L OU inte förfogar över frågan om hur domslutet närmare ska formuleras såvitt gäller valet mellan att upphandlingen ska göras om eller rättas. Som framgått talar omständigheten att det i mål om offentlig upphandling förekommer parter med motstående intressen för att avgöranden i sådana mål bör vinna negativ rättskraft. Samtidigt är de i stycket ovan beskrivna karakteristiska dragen i överprövningsprocessen knappast sådan a att det finns anledning att från rättskraftssynpunkt göra några jämförelser i öv­ rigt med tvistemålsprocessen.. Regleringen ger snarare vid handen att den förutsätter att en och samma upphandling kan bli föremål för upprepade överprövningar. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att avgöranden i mål om över­ prövning enligt 16 kap. LOU inte vinner sådan negativ rättskraft som ut­ gör hinder mot en ny överprövning av samma upphandling. En sådan ordning står varken i strid med effektivitetsprincipen eller med ekviva­ lensprincipen. Det finns alltså inte någon negativ rättskraft som hindrar en prövning av Kinnarps AB:s ansökan. Förvaltningsrätten har således felaktigt avvisat Kinnarps AB:s ansökan. Förvaltningsrättens beslut ska därför undanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. KA1\1MARRÄTTEN DOM Sida 10 I JÖNKÖPING Avdelning 2 Mål nr 2742-2751-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9 ). ���� ' Gertrud Forkman referent skiljaktig motivering Evalotta Grips skiljaktiga motivering Jag instämmer i det slut som majoriteten kommit fram till. Jag anser dock att skälen för kammarrättens avgörande bör ha följande lydelse. Kinnarps AB:s ansökan om överprövning avser anbudsområdena C och D i den aktuella upphandlingen om sammanlagt sex olika anbudsområden, vilka i enlighet medförfrågningsunderlaget utvärderades varförsig. Frågan i målen gäller om förvaltningsrätten haft rätt att avvisa Kinnarps AB:s ansökan om överprövning med hänvisning till att den fråga som målen gäller avgjorts genomkammarrättens tidigare avgörande(res judicata). För attsåskavarafalletkrävs attdetrörsigomsammasakförhållanden(jfr t.ex. rättsfallet RÅ 2010 ref. 1). Kammarrätten konstaterar därvid att de frågor som förvaltningsrätten och kammarrätten tog ställning till i den tidigare överprövningsprocessen- såvitt gäller anbudsområdena C och D - var huruvida Kinnarps AB:s anbud uppfyllde förfrågningsunderlagets obligatoriska krav vad gällde storlek och utformning hos ett antal av de efterfrågade produkterna. Kinnarps AB:s yrkande i kammarrättens tidigare mål var i första hand att förvaltningsrät­ tens dom skulle upphävas och Kinnarps AB:s anbud kvarstå som vinnande anbud och i andra hand att upphandlingen skulle göras om till följd av otyd- KAMMARRÄTTEN DOM Sida 11 I JÖNKÖPING A v d e l n i n g 2 M å l n r 27 4 2- 27 5 1 - 1 2 ligheter i förfrågningsunderlaget i förhållande till de påstådda bristerna hos KinnarpsAB:s anbud i nämnda delar. Kinnarps AB har som grund för den nu aktuella ans_ökan om överprövning anfört att det föreligger brister dels i det anbud som utgör det vinnande an­ budet enligt upphandlande myndigheternas nu aktuella tilldelni.ngsbeslut, dels i förfrågningsunderlaget. De sistnämnda bristerna utgörs enligt Kin­ na,rps AB av att upphandlande myndigheterna i efterhand infört vissa obligatoriska krav vad gäller själva prissättningen i upphandlingen. Kammarrätten anser med anledning härav att den nu aktuella ansökan om överprövning, som är begränsad till anbudsområdena C och D, inte gäller samma fråga som i motsvarande del avgjorts genom kammarrättens tidigare a v g ö r an d e i m å l n r 4 37 -44 6 - 1 2 . Något hinder mot att ta upp Kinnarps AB:s ansökan till prövning med åbe­ ropande av res judicata föreligger således inte. Förvaltningsrätten borde d ä rfö r i n t e h a a v v i s a t K i n n a r p s A B : s a n s ö k a n . F ö r v a l t n i n g s r ä t t e n s a v v i s ­ ningsbeslut ska därför undanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Lena Hellsson SÖKANDE Ombud: Jur.kand. Björn Lind/advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19Jönköping Mål nr 2541--2550-12 Kinnarps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp BESLUT S icfälf'ti1 abI:L 2012-08-23 Meddelat i Växjö ,- MOTPARTER 1 . Alvesta kommun 342 80 Alvesta 2. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 3. Ljungby kommun 341 83 Ljungby 4. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 5. Regionförbundet Södra Småland 3 5 1 9 6 V äxj ö 6. Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd 7. Uppvidinge kommun Box 59 360 70 Åseda 8. Växjö kommun Box 1222 351 12Växjö 9. Växjö kyrkliga samfällighet Box 307 3 5 1 O S V äxj ö Dok.Id 55237 Postadren Box 42 351 03 Växjö Besök.!adress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 " BESLUT Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 2541--2550-12 I VÄXJÖ 10. Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult Ombud fflr 1-10: Växjö kommuns upphandlingsenhet Box 1222 351 12Växjö Ansökan om överprövning enligt lagen (2007: 1091)om offentlig upphand­ . ling, LOU; nu fråga om avvisning FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan SAKEN •' Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2541--2550-12 I VÄXJÖ BAKGRUND '; Alvesta kommun, Lessebo kom.mun, Ljungby kommun, Markaryds kom­ mun, �egion:förbundet Södra Småland, Tingsryds kommun, Uppvidinge kommun, Växjö kommun, Växjö kyrkliga samfällighet och Älmhults kommun (härefter kommunerna) genomfor en upphandling av möbler och inredning till kontor, konferens, skola, :förskola, hemmiljö, miljö och ute­ miljö m.m. Upphandlingen genomfdrs i sex anbudsområden. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 5 september 201 1 beslutade kommunerna att anta anbud _ frånK.innarpsAB(Kinnarps)föranbudsområdenaA-D. Vid överprövning av upphandlingen beslutade Förvaltningsrätten i Växjö i domden26januari2012(mål3016-11m.fl). blandannatattupphandling­ en avseende anbudsområde C och D fick avslutas först efter av utvärde­ ringen, varvid Kinnarps anbud inte skulle beaktas. Kinnarps överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och yr­ kade att beslutet avseende områdena A,C och D skulle undanröjas och att upphandlingen skulle avslutas i enlighet med tilldelningsbeslutet. I andra hand yrkade Kinnarps att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten avslog K.innarps överklagande beträffande områdena C och D.Därmedstodförvaltningsrättensbeslutfastomattupphandlingenavse­ ende anbudsområde C och D skulle rättas på sätt att K.innarps anbud inte skulle beaktas. Kommunerna gj orde en ny utvärdering med uteslutande av Kinnarps varef­ t e r e n ann an an b u d s g i v ar e d e n 2 7 j u ni 2 0 1 2 t i l l d e l a d e s u p p h an d l i n g e n. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 25 41 --2550 -12 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. K.innarps ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om även avseende områdena C och D. Kinnarps anför bl.a. följand�. Kammarrätten har i sin dom konstaterat att kommunerna kan anses ha infdrt nya krav ·genom de frågor och svar som förekommit under upphandlingen. Kammarrätten har vidare slagit fast att ett sådant tillägg får till följd att förutsättningal'!1a för upphandlingen . inte kan anses varit transparanta på ett sådant sätt att leverantörerna kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Kommunerna borde ha avbrutit upphand­ lingen. Kinnarps har redan vid den första prövningen i förvaltningsrätten gjort gällande att det finns skäl för att göra om upphandlingen. Mot bak­ grund av att Kinnarps var vinnande leverantör ansåg förvaltningsrätten att K.innarps yrkande skulle avvisas. Inte heller kammarrätten har prövat Kin­ narps yrkande om att upphandlingen ska göras om. Detta yrkande har alltså inte prövats av domstolarna tidigare. Kommunerna har antagit annan an­ budgivare som leverantör trots att det bolagets anbud inte uppfyller de skall krav som kommunerna ställt upp. Inputs anbud skulle rätteligen ha förkastats och då inget ytterligare anbud finns hade kommunerna tvingats göra om upphandlingen. Kinnarps har alltså genom kommunernas felaktiga agerande lidit eller i vart fall riskerat att lida skada Gmf. Ex empelvis Kammarrätten i Göteborgs domar den 1 6 maj20 12 i mål 9473 -1 1 och den 12 mars2012 i mål 6966-1 1 och 6969-1 1). Oavsett om förvaltningsrätten skulle finna att det finns brister i Inputs anbud eller inte så har kammarrät­ ten konstaterat att det finns brister i upphandlingen som lett till att leveran... törerna inte kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud och att områdena A och B därför ska göras om. Med beaktande av de aktuella bristernas karak­ tär torde det vara ostridigt att motsvarande brister även föreligger för an­ budsområdena C och D. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2541--2550-12 I VÄXJÖ KommunernamotsättersigKinnarpsyrkande ochanförbl.a. följande. Så­ väl förvaltni ngs rätte n s om kammarrätte n har komm it fram till att upphand­ lingen i område C och D inte ska göras om utan att upphandlingen skarät­ tas p å sådant sätt att ny utvärdering ska gö ras varvi d Kinnarps anbud ska fö rkastas. Såväl underinstans s om överi nstans få r utgås ha p rövat samtli ga relevanta omständigheter i respektive mål och därefter dragit slutsatsenatt ·upphandlingeninte behövergöras om. Vidtilldelningsbeslutet den27 juni 2012 harko!11Illunerna sålunda följt domstolarnas avgörande. Utifrån en synnerligen omfattande skriftväxling både i förvaltningsräften och i kam­ marrätten torde de av Kinnarps nu åberopade omständigheterna med all önskvärdtydlighet ha framkommit och beaktats. Det vore således tämligen anmärkningsvärtatt nukommatillnågotannatslutändetsomförvalt­ ningsrättenochkammarrättentidigarekommitframtill. Kinnarps har svarat följande. De tidigare avgjorda målen som kommunerna hänvisattillharavsettöverprövningavtilldelningsbeslutet den5septem­ be r 2 0 1 1 . S om vinna nde an buds givare hade Kinnarps i nte möj li ghet att framställa invändningar mot upphandlingen, eftersom kommunernas beslut om tilldelning inte gått Kinnarps emot. Som framgått av begäran om över­ prövningavvisadeförvaltningsrättenKinnarpsyrkandeomattupphand­ lin gen skulle göras om. Det enda Kinnarps tidigare har haft möj li ghet att yttra sigöverär det"�gna·anbudet. Tvärtemotvadkommunernapåstårhar således de nuanfördainvändningarnaaldrigprövats,ivartfallinteavse­ ende de nu berörda anbudsområdena C och D. SKÄL FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT Kinnarps yrkade i kammarrätten bl.a. att upphandlingen skulle göras om. Kammarrättenhardärefteridomden20juni2012 beslutatattavslåKin­ narps överklagande beträffande anbudsområde C och D. Kommunerna har s e d an r ä t t a t s i g e ft e r k amm arr ä t t e n s b e s l u t , d v s. gj o r t e n n y u t v ä r d e r i n g .. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2541--2550-12 I VÄXJÖ meduteslutande av Kinnarps och därpå tilldelatenannan anbudsgivare upphandlingen. Förvaltningsrättenfinneratt denfråga som Kinnarps nu sökt överprövning om har avgjorts genom kammarrättens dom. Förvalt­ ningsrätten kflll därför inte uppta ansökan till prövning. För det fall, som K innarps anfö r, att frågan inte s ka anses prövad av kammarrätten, så har den i vart ingått i kammarrättens prövningsram. Kinnarps har vid sådant förhållande att hos högre instans ansöka om återförvisning av frågan för ·.prövning i kammarrätten. HU R M A N Ö V E R KL A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 1 09 / l D ) c,ri.,:ts� ��� - /