FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Thomas Byström SÖKANDE Sida 1 (6) ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103 169 99 Stockholm Ombud: Bolagsjurist Jacob Landen ÅF-Infrastructure AB 169 99 Stockholm MOTPART Jönköpings kommun, Upphandlingsenheten 551 89 Jönköping Ombud: Stadsjurist Thomas Nordqvist Jönköpings kommun Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -07- 2 4 Avd Dnr 1 K1nr DOM 2013-07-23 Meddelad i Jönköping Mål nr 2392-13 Domare 1:4 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ÅF-Infrastructure AB:s ansökan om överpröv­ nmg. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling av ramavtal gällande tekniska konsulter avseende bl.a. energi ("Tekniska konsulter 2012", ref. nr 12/27). Upphandlingen handläggs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Kommunen fattade den 28 november 2012 ett till­ delningsbeslut. Beslutet överprövades varvid förvaltningsrätten i dom den 29 april 2013 i mål nr 6274-12, gällande konsultkategori energikonsult, beslutade att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs i enlighet med vad som anges under Dok.Id 105663 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Aktb\l Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 ,, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2392-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 '..'-:'/;I.i'._· skälen för förvaltningsrättens avgörande. Kommunen har härefter den 13 maj 2013 fattat det tilldelningsbeslut som nu är föremål för överprövning. .• J)F-Infrastructure AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand ,,, : ,J,'/\a;' rätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse f · ;,:;,: :,gjorts genom att anbudsvärderingen görs om på sådant sätt att bolaget ran­ ~.f ·�·-�as näst högst i tilldelningsbeslutet avseende kategorin energikonsult, al- ternativt att rätten ska förordna att ny utvärdering ska ske varvid bolaget vid denna tillerkänns poäng avseende referensomdömet från Ömangruppen Svenska AB. Om rätten finner att det inte föreligger förutsättningar för sådan rättelse yrkar bolaget att rätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 28 november 2012 fann kommunen att bolaget lämnat det näst mest fördelaktiga anbudet avseende kategorin Energikonsult med en totalpoäng om 66,69 och bolaget utsågs således som leverantör inom det ifrågavarande området. Tilldelningsbeslutet meddelat den 28 november 2012, varvid bolaget enligt ovan utvaldes som leverantör, kom att överklagas. Förvaltningsrätten förordnade om att rättelse i form av ny utvärdering skulle ske avseende bland annat den för bolaget aktuella kategorin energikonsult. Av domen framgår att sökanden (WSP) gjorde gällande att referensomdömet från Ömangruppen Svenska AB för bolagets medarbetare Mats Klaeson inte borde ha beaktats på grund av att företaget enligt WSP inte uttalat sig om Mats Klaeson som dennes uppdragsgivare utan som dennes arbetsgivare. Enligt WSP skulle referensen från Öman- .. - ?:,r�\'• '· ' ' ' :'•iiF.i_;/;1> .\' FNDEN M.M. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2392-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 gruppen Svenska AB för Mats Klaeson därför ge 0 poäng istället för de 35 poäng referensen givit vid kommunens utvärdering. Bolaget skulle då komma att rankas lägre än WSP i rangordningen av antagna leverantörer. Förvaltningsrätten uttalade i sina domskäl att det i målet framkommit att Ömangruppen Svenska AB:s referenser för Mats Klaeson avsett denne som anställd och inte som uppdra�stagare och att detta innebär att referensom­ dömet inte ska ge bolaget poäng vid anbudsutvärderingen. Domstolen fann därför att rättelse skulle ske i form av en ny utvärdering, varvid skulle bort­ ses från Ömangruppen Svenska AB:s referenser för Mats Klaeson. Bolaget bereddes aldrig tillfälle att yttra sig i samband med den ovan redovisade prövningen. Kommunen kom sedan att göra en ny utvärdering varvid kommunen i enlighet med förvaltningsrättens dom underkände Öman­ gruppen Svenska AB:s referenser för Mats Klaeson. Detta ledde till tilldel­ ningsbeslutet, vari bolaget på grund av detta kom att tilldelas totalpoängen 63,05 och rankas näst sist istället för som i den första utvärderingen på andra plats. Som varande utanför kretsen av de tre högst rankade anbuds­ givarna kom bolaget därmed inte att tilldelas något ramavtal. Som ovan anförts var bolagets totalpoäng i den första utvärderingen 66,69 vilket ren­ derade i en andraplacering i utvärderingen och därmed tilldelning av ram­ avtal. Det förhåller sig så att WSP:s påstående om att referensen för Mats Klae­ son avser dennes uppdrag som anställd är helt felaktigt. Förvisso har Mats Klaeson fram till år 2009 varit anställd av Ömangruppen Svenska AB. År 2009 kom han emellertid att ta anställning i ÅF-Infrastructure AB och har i denna sin egenskap arbetat i konsultuppdrag för Ömangruppen Svenska AB. Av de aktuella uppdragen utfördes ett (Brofast AB - Mio möbler i Växjö) under 2011 och övriga (Vida Arena Gym Vårdcentral i Växjö, Friskis och Svettis i Älmhult och Kontek Data Kontor i Ljungby) under 2012. Samtliga således efter det att Mats Klaeson år 2009 avslutat sin an­ ställning vid Ömangruppen Svenska AB. Det var således fel att, som Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2392-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 kommunen gjort i den nya utvärderingen, underkänna referenserna för Mats Klaeson från Ömangruppen Svenska AB. Konsekvensen av felet är att bolaget vid den andra utvärderingen felaktigt erhållit en lägre poäng. Genom den felaktiga nya utvärderingen enligt ovan har bolaget gått miste om att tilldelas ramavtal med kommunen avseende uppdrag som energi­ konsult. Detta innebär att felet vid utvärderingen vållat bolaget ekonomisk skada i form av uteblivna intäkter från kommande konsultuppdrag. Tilldel­ ningsbeslutet måste därför ändras så att bolaget liksom i den tidigare ut­ värderingen rankas näst högst inom kategorin energikonsult. Bolaget begär därför i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom att ny utvärdering av anbuden sker. Om rätten finner att det inte föreligger förutsättningar för sådan rät­ telse yrkar bolaget i andra hand att rätten ska förordna att upphandlingen ifråga ska göras om. Bolaget vill även framhålla att kommunen på grundval av samma uppgifter vid tiden för det första tilldelningsbeslutet gjorde en annan bedömning än den kommunen gjort i det beslut som nu är föremål för överprövning. Det var först genom att WSP, vid dennes begäran om överprövning av det första tilldelningsbeslutet, påstod att referenserna avsåg Mats Klaeson i dennes egenskap av anställd som kommunen fick del av denna felaktiga uppgift. Kommunens andra tilldelningsbeslut grundar sig alltså som bola­ get tidigare anfört på felaktiga uppgifter från en konkurrent i en begäran om överprövning. Kommunen har inte haft skäl att sätta någon tilltro till detta ogrundade påstående från WSP, påstående som bolaget dessutom inte givits tillfälle att bemöta. Kommunen har uppenbarligen inte vidtagit nå­ gon åtgärd för att kontrollera dess riktighet. Kommunen Utifrån den information som fanns tillgänglig vid tidpunkten för kommu­ nens beslut var det ett riktigt beslut att inte ge bolaget poäng för den offere- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2392-13 rade konsulten Mats Klaeson. För kommunen framstod det som att referen­ sen från Ömangruppen avsåg Mats Klaeson i dennes egenskap av före detta anställd, inte i egenskap av konsult hos företaget. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § L OU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § L OU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. En­ heten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Enligt 16 kap. 4 § L OU får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada allmän förvaltningsdomstol överprö­ va 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § L OU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I JÖNKÖPING Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 6, 2392-13 Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt L OU utgör en kontroll - utifrån de omständigheter som sökanden har anfört - av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § L OU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i L OU. ,, .._En upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kom­ pletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Någon tvingande regel om att myndigheten måste ge möjlighet till detta finns emellertid inte. Den upphandlande myndigheten kan också, även om det står helt klart att någon generell skyldighet härtill inte förelig­ ger, i speciella fall åläggas en viss kontroll- eller undersökningsplikt. Av inlämnat CV framgår inte annat än att Mats Klaeson har varit anställd vid Ömangruppen Svenska AB, Växjö, under åren 2006 - 2009. Inte heller av det svar som Ömangruppen Svenska AB lämnat till den upphandlande myndigheten framgår att svaret avser konsultuppdrag som Mats Klaeson utfört för Ömangruppen Svenska AB efter det att han avslutat sin anställ­ ning vid detta bolag. Någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera om de lämnade uppgifterna har varit felaktiga eller ofull­ ständiga har inte förelegat. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållan­ den att vad ÅF-lnfrastructure AB anfört och åberopat inte visar att den gjorda utvärderingen skett i strid med LOU eller gemenskapsrätten. Grund för att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § L OU föreligger därmed inte. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU)