LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008--04�08 Meddelad i Stockholm Målm 3337-08 Rotel 552 Sida 1 (9) SÖKANDE KONKURRENSVERK&T 2008 -04- 1 0. Avd Dnr Ooss Frog Dyk AB, 556164-2488 Ringökajen 417 07 Göteborg Ombud: Advokat Helena Royson Göteborgs Advokatbyrå AB Kungsgatan 45 411 15 Göteborg MOTPART Stockholms stad Idrottsförvaltningen Box 8313 104 20 Stockholm Ombud: Jan Humlekil Idrottsförvaltningen Box 8313 104 20 Stockholm SAKEN i:.' AklbU Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU .DOMSLUT Länsrätten förordnar att Stockholms stad inte får avsluta upphandlingen av dykeriarbeten förrän rättelse gjorts på så sätt att Frog Dyk AB tas med som leverantör nummer två i upphandlingen. Länsrättens beslut den 15 februari 2008 upphör därmed att gälla. Dok.Id 321945 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: Jansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 3337-08 Stockholms stad, idrottsförvaltningen har i ett förfrågningsunderlag den 8 november 2007 inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende ramavtal för mindre dykeriarbeten för tidsperioden den 1 januari 2008 - den 31 de­ cember 2009, med möjlighet till ett års förlängning. Upphandlingen genom­ förs som en förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU. Stockholms stad har enligt tilldelningsbeslut den 5 februari 2008 meddelat att Stockholms stad har för avsiki att ingå avtal med andra leverantörer än FrogDykAB. FrogDykAB har ansökt om överprövning enligt LOU och i samband där­ med yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats. Länsrätten har den 15 februari 2008 beslutat att upphandlingen inte får av­ slutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Frog Dyk AB yrkar att upphandlingen ska göras om alternativt att den får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolaget tas med som leve­ rantör nummer två i upphandlingen. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bland annat följande. Av förfrågningsunderlaget framgår på s. 5 att anbudet ska värderas utifrån kriterierna: 1. Kompetens och erfarenhet inom ramen för idrottsförvaltning­ ens verksamheter, 2. timpris arbetare. Vidare sägs på s. 5 att utvärderings­ kriterierna viktas enligt följande. 1. 60 procent och 2. 40 procent. Av till­ delningsbeslutet framgår att Jan MattssonsDykeri AB och Nordisk DykentreprenadAB erhållit upphandlingen.Av utvärdering bifogad till LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 3337-08 tilldelningsbeslutet framgår att Stockholms stad som ett skäl för beslutet att tilldela Jan Mattssons DykeriAB och Nordisk DykentreprenadAB upp­ handlingen hänvisar till att dessa bolag bedöms ha större kompetens och erfarenhet enligt kriterie 1. Det vitsordas att det är viktigt att anordningar som är avsedda för människor inte är felaktiga och att det är viktigt med säkerhet och kvalitet. Detta är dock förutsättningar som gäller för alla dyke­ riarbeten och inte på något sätt specifikt för arbeten som utförs inom id­ rottsförvaltningen. Vidare är arbeten med brygganläggningar och pontoner arbete som sker på regelmässig basis i all form av dykeriverksarnhet. Kom­ petens och erfarenhet inom ramen för idrottsförvaltningens verksamheter har inte på något sätt betydelse för utförande av de arbeten som upphand­ lingen omfattar. Stockholms stad har med utvärderingskriteriet uppställt ett villkor för upphandlingen som är starkt konkurrensbegränsande. Jan Mattssons DykeriAB som tidigare varit anlitad entreprenör hos idrottsför­ valtningen har genom villkoret gynnats på ett otillbörligt sätt, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Villkoret ger utrymme för godtycke och för­ svårar en rättvis jämförelse av anbuden. Genom granskning av förfråg­ ningsunderlaget och tilldelningsbeslutet är det inte möjligt att avgöra hur villkoret har bedömts och vad det är som gör att exempelvis Nordisk DykentreprenadAB anses uppfylla villkoret i högre grad än bolaget. -Av I kap. 4 § LOU anges som huvudregel att en upphandling ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna om affärsmässighet är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upp­ handling gynna eller missgynna vissa anbudsgivare på ett obehörigt och konkurrenssnedvridande sätt. Upphandlingens utfall ska i möjligaste mån vara förutsebar och anbudsgivarna och anbuden ska behandlas lika och rättvist. Utvärderingskriteriet att anbudet ska värderas utifrån kompetens och erfarenhet inom ramen för idrottsförvaltningens verksamheter medför att upphandlingen inte är affärsmässigt utförd och att upphandlingen har skett i strid med 1 kap. 4 § LOU. Som en följd härav har bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada. - Stockholms stad har gjort gällande att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 3337-08 bolaget, oavsett ovanstående resonemang, skulle som en följd av transport­ kostnader, placeras efter NordiskDykentreprenadAB.Av förfrågningsun­ derlaget s. 5 framgår att utvärderingskriteriema bedöms dels utifrån kriterie 1, dels utifrån kriterie 2. Vidare framgår att transporter inte poängsätts. För­ utom de övriga invändningar som kan göras gällande mot stadens resone­ mang, skulle det medföra en bedömning av transportkostnaden vid utvärde­ ringen, vilket står i strid med såväl förfrågningsunderlaget som 1 kap. 4 § LOU. Stockholms stad vitsordar att det finns vissa brister i utvärderingen och anför bland annat följande. Idrottsnämnden i Stockholms stad har getts i uppdrag att bland annat hand­ ha frågor rörande anläggningar för fritidsbåtar samt fiskevård inom stadens vatten. En del arbeten inom nämnda områden sker under vatten. Idrottsför­ valtningen saknar egna dykare.Dylika tjänster upphandlas därför.Dykeri­ arbetenas korrekta utförande är av yttersta vikt. Utläggning av bryggor och andra anordningar avsedda för människor får inte utföras fel. Samma krav ställs på utläggning och förtöjning av pontoner för fritidsbåtar för att nämna ytterligare ett exempel.Av den anledningen har i upphandlingen kriterie 1 värderats relativt högt.Det finns fog för den värderingen. Erfarenhet av just den typ av anordningar, arbeten liksom övriga förhållanden som gäller id­ rottsförvaltningens verksamheter är i sig ägnad att ge utförda arbeten ökad säkerhet och kvalitet. FrogDykAB:s påstående att demia erfarenhet skulle sakna betydelse tillbakavisas. Vidare tillbakavisas påståendet att Jan MattssonsDykeriAB som tidigare varit anlitad entreprenör hos idrottsför­ valtningen skulle ha oacceptabla, rent av rättsvidriga, föm1åner därav. Med FrogDykAB:s resonemang skulle de flesta entreprenaduppdrag hos myn­ digheter riskera att bli av engångskaraktär. Tvärtom är det ju just sådana, och/eller likvärdiga, erfarenheter förvaltningen sökte. - I sina anbud angav såväl Jan MattssonsDykeriAB, NordiskDykentreprenadAB som Frog Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 3337-08 STOCKHOLMS LÄN DykAB vardera åtskilliga referenser och åberopade tidigare uppdrag av betydande omfattning. Staden har därutöver egen kännedom om Jan MattssonsDykeriAB:s kompetens och erfarenhet genom företagets dykeri­ uppdrag åt staden under ca 20 år. Samtliga av de nämnda företagen bedöm­ des av staden ha tillräcklig kompetens och erfarenhet för att kunna utföra de i denna upphandling efterfrågade tjänsterna. Vid bedörnningen av de tre anbuden i detta avseende satte staden emellertid Jan MattssonsDykeriAB:s och NordiskDykentreprenadAB:s anbud något före FrogDykAB:s anbud. Vid utväderingen har alltså staden bedömt att Jan MattssonsDykeriAB och NordiskDykentreprenadAB uppvisar en något större kompetens och erfa­ renhet inom det efterfrågade området än vad FrogDykAB gör. - Om Frog DykAB hade getts samma poäng vid bedörnningen av kriteriet "kompetens och erfarenhet inom ramen för idrottsförvaltningens verksamheter" som Jan MattssonsDykeriAB och NordiskDykentreprenadAB hade FrogDykAB i den delen getts 3 poäng (i stället för 2,4 poäng) och totalpoängen 3,4, dvs. samma som NordiskDykentreprenadAB. FrogDykAB (och i slutändan förvaltningen/beställaren) belastas emellertid med transportkostnader t.o.r. Göteborg med 10 000 kr per uppdrag.Av den anledningen, i den tänkta situationen, placerade staden likväl FrogDykAB efter Nordisk DykentreprenadAB i utvärderingen. Vid en närmare bedörnning av krite­ rie 2 delar emellertid staden numera FrogDykAB:s i den delen förda reso­ nemang. Staden avser av den anledningen att göra rättelse på så sätt att Jan MattssonsDykeriAB sätts som nummer ett i upphandlingen, FrogDykAB som nummer två och NordiskDykentreprenadAB som nummer tre, såvitt inte det förordnas om att upphandlingen ska göras om. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 4 § LOU stadgas att upphandling ska göras med utnyt�jande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs- LÄNSRÄTTEN-J STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 3337-08 sigt.Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Av 6 kap. 12 § LOU framgår följande. En upphandlande enhet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelak.iiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten ska i för­ frågningsunderlaget eller i anrionsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Enligt 7 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av Stockholms stads förfrågningsunderlag s. 5 framgår bland annat följan­ de. Utvärderingsfas Här utvärderas själva anbudet. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas med hänsyn tagen till nedanstående. 1. Kompetens och erfarenhet inom ramen för idrottsförvaltningens verksamheter. 2. Timpris arbetare. Viktning Utvärderingskriteriema viktas enligt följande. 1. 60 procent 2. 40 procent Varje kriterie poängsätts enligt en skala 1-5 där 5 är högsta poäng. Kriterie 1 bedöms utifrån inlämnade uppgifter avseende kompetens och erfarenhet av anläggningar av den typ som idrottsförvaltningen förfogar över. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 3337-08 STOCKHOLMS LÄN Kriterie 2 poängsätts utifrån timpris arbetare. Har flera timpriser angetts räknas att snitt­ pris fram. Procentpåslag, maskinhyror, transporter m.m. och speciella yrkeskategorier poängsätts �i utan ligger till grund för avrop. Av inkomna kvalificerade anbuds timpris arbetare tas det högsta och det lägsta timpriset bort. Övriga räknas samman och divideras med det antal som medräknats. Decimalavrund­ ning sker till hela tal. Vid t.ex. ett snittpris av 8.50:- ges då 3 poäng till intervallet 837:- - 862:-. Ett anbudspris på 850:- ger då 1,2 prispoäng- 3 x 0,4 = 1,2. Övriga intervall uppåt och nedåt höjs respektive sänks med 2.5:- för varje halvpoäng. Antagna anbudsgivare kommer att graderas 1,2,3 o.s.v. Länsrättens bedömning Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt.Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt kra-­ vet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap. 4 § LOU eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet, gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Det förfrågningsunderlag som Stockholms stad använt sig av uppställer på s. 5 de utvärderingskriterier som gäller för upphandlingen. Länsrätten finner att uppgifterna om utvärderingskriterierna i förfrågnings­ underlaget får anses vara tillräckligt tydliga och preciserade för att vai:je leverantör - med utgångspunkt i underlaget - ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 3337-08 Utvärderingskriteriema som sådana strider enligt länsrättens mening inte heller mot likabehandlingsprincipen, eftersom kriterierna klart och tydligt framgår av förfrågningsunderlaget och därmed gäller mot samtliga anbuds­ givare. Länsrätten finner vidare att Stockholms stad vid utvärderingen ägt ta hän­ syn till kompetens och erfarenhet av anläggningar av den typ som idrotts­ förvaltningen förfogar över och att kriterie 1 följaktligen uppfyller kraven på objektivitet.Det är därför inte heller utrett i målet att Stockholms stad vid upphandlingen skulle ha tagit ovidkommande hänsyn. Däremot har det framkommit i målet att Stockholms stad vad gäller kriterie 2 har beaktat att FrogDykAB (och i slutändan förvaltningen/beställaren) belastas med transportkostnader t.o.r. Göteborg med 10 000 kr per uppdrag, trots att det i förfrågningsunderlaget angetts att transporter m.m. ej skulle poängsättas.Det är därför visat i målet att Stockholms stad i denna del har brutit mot LOU och att detta medfört att FrogDykAB lidit eller kan kom­ ma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 7 kap. 2 § LOU föreligger därför. Länsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkan­ det utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas.Den konstaterade felaktigheten kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede utan det senare stadium i förfarandet då prövning av anbud ska göras. Med hänsyn härtill finner läns­ rätten att upphandlingen inte får avslutas förrän Stockholms stad vidtagit rättelse på så sätt att FrogDykAB tas med som leverantör nummer två i upphandlingen. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 3337-08 STOCKHOLMS LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) ��;:::___ Rådman Föredragande har varit Petter Mattsson. f::· of/ . !/ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Övei:klagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick. del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övei:klagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarratten lämnar prövningstill­ ståndomdetäravviktförledningavrättstil­ lämpnmgen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten. kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klartochtydligtframgåravöverklagandettill kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det v1ktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsriitten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fo1lmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se