= LÄNSRÄTTEN l� DOM 2008-03-10 Meddelad i Mariestad Mål nr 2307-07 E Rotel 1 Sida 1 (31) \..¼��:� I MARIESTAD P Lars Ch Nilsson SÖKANDE ;,h. "'"" Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Eva-Maj MHhlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 142 40 104 40 Stockholm Ombud: Jur.kand. Henrik Sollenborn Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPART Kommunledningskontoret Mariestads kommun 542 86 Mariestad SAKEN KONKURRENS\IERKET 2008 -03- 1 2. j�) Dosa Aktbll Avd Dnr Ansökan om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling (LOU) DOMSLUT '' Länsrätten bifaller framställningen och förordnar att upphandlingen skall göras om. Länsrättens interimistiska beslut av den 2 november 2007 skall fortsatt gälla till dess att lagalaaftägande dom i målet föreligger. Dok.Id 29018 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon Telefax 0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 .li�. LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Mariestads kommun (kommunen) gick den 30 april 2007 ut med en anbuds•• förfrågan avseende livsmedel. Av denna framgår bl.a. följande. Upphand­ lingen avser ramavtal på livsmedel för successiva avrop till Mariestads kommuns kök inom skola, barnomsorg, äldreomsorgsenheter och till viss cafeteriaverksamhet. Efterfrågat sortiment finns specificerat i till anbudsför­ frågan bifogad anbudsprislista. Anbud ska lämnas på hela eller delar av det efterfrågade sortimentet enligt anbudsprislistan. I upphandlingen efterfrågas även rabatt på övrigt s01iiment inom produktgruppen, som ej finns specifi­ cerat i anbudsprislistan. Upphandlingen baseras på de villkor och förutsätt­ ningar, som anges i förfrågningsunderlag inklusive bilagor. Avtalsperioden är 2007-12-01-2009-11-30, med möjlighet till förlängning maximalt 24 månader. Förfrågan är gemensam för samtliga anbudsgivare dvs. både mindre leverantörer, som offererar enstaka produktgrupper, och grossister med fullsortiment utgår från samma underlag. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling enligt LOU. Anbudstiden gick ut den 28 j uni 2007, varvid totalt tretton leverantörer kom in med anbud. Utvärderingen har gj01is med hjälp av ett program "Basera", se bilaga 1. Tilldelningsbeslut meddelades den 25 oktober 2007, varvid Servera R & S AB (Servera) valdes till leverantör såsom grossist. Övriga antagna leverantörer var Citybageriet AB, EGP Slätte Potatis AB, Feldts Fisk & Skaldjur AB, Matsäljarna i Väst AB och Spendrups Bryggeri AB (huvudleverantörer för respektive produktområde), Gunnar Dafgård AB (kompletterande leverantör) och Mariestads Rapsolj a (leverantör för ensta­ ka produkter/produktområden). Meniga Foodservice AB (Meniga) har i framställning till länsrätten den 2 november 2007 yrkat att länsrätten dels skulle fatta ett interimistiskt beslut varigenom det skulle förklaras att Mariestads kommuns upphandling av livsmedel (2007-271) inte får avslutas, dels vid sin slutliga prövning i första . Sida2, 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 hand ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och göras om och i andra hand att rättelse av upphandlingen ska ske genom en ny utvärdering av an­ buden och nytt val av leverantör (i detta fall grossist). Genom beslut samma dag förordnade länsrätten att upphandlingen tills vi­ dare inte får avslutas. Länsrättens beslut gäller omedelbart och till dess att annat beslutas. Kommunen har i yttrande av den 14 november 2007 yrkat att länsrätten för det första avslår Menigos yrkanden och för det andra upphäver beslutet att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Det antecknas att den del av kommunens upphandling som nu är föremål för länsrättens prövning avser leverans av livsmedel i egenskap av s.k. grossist. GRUNDER M.M. Menigo Grunderför ansökan Kommunen har brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och mot de gemenskapsrättsliga principerna. Kommunen har sammanblandat s.k. skall-krav och bör-krav, vilket står i strid med LOU:s laav på transparens och förutsägbarhet. Kommunen har tillämpat belastningsvärdet på ett sätt som medför att re­ spektive anbud, i strid med de gemenskapsrättsliga principerna och LOU:s Sida 3 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 krav på affärsmässighet, inte heller har kommit att bedömas utifrån sina egna meriter. Belastningsvärdets påslag om 50 procent jämfört med 2007 års snittpris är dessutom inte proportionerligt och har inte tillämpats i enlighet med det av kommunen uppgivna syftet. Kommunen har tillämpat en utvärderingsmo­ dell vars krav på inner- och ytterförpackningar är så snäva att de uppenbar­ ligen inte står i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. Vid uppställande av nämnda krav har kommunen dessutom i strid med principen om likabehandling anpassat det aktuella förfrågningsunderlaget utifrån nuvarande leverantörs sortiment. Kommunens utvärdering har varit behäftad med sådana omfattande fel att Menigo, vid en korrekt utförd utvärdering, skulle ha haft det lägsta total­ värdet och således även bedömts ha inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot bakgrund av kommunens ovan angivna brott mot LOU, och då Meniga dessutom visat att kommunen rätteligen skulle ha antagit bolaget som gros­ sist, är det uppenbart att Meniga lidit stor skada. Till stöd för sin ansökan har Meniga åberopat följande handlingar 1. Anbudsförfrågan av den 30 april 2007. 2. Tilldelningsbeslut av den 25 oktober 2007. 3. Anbudsutvärdering. 4. Kommunens svar daterat den 28 maj 2007. 5. Menigos brev daterat den 7 juni 2007. 6. Menigos brev daterat den 29 augusti 2007. 7. Kammarrättens i Stockholm dom av den 15 november 2004 i mål nr 6065-04. , Sida 4, 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 8. Produktbeskrivning position 181- Servera. 9. Produktbeskrivning position 181- Meniga. 10. Kommunens upphandlingsrapp01i av den 24 oktober 2007. 11. Beräkning - val av grossist samt i huvudsak anfört följande. Allmänt om upphandlingens syfte och omfattning, utvärderingsmodell 111.111. Meniga är ense med kommunen såtillvida att det är nödvändigt att en köpa­ re av en kommuns storlek ska kunna upphandla en grossist för sina inköp av livsmedel. När, som i förevarande upphandling, så görs är det dock av central betydelse att den upphandlande enheten utformar en utvärderings­ modell som konesponderar mot upphandlingens syfte, dvs. upphandlings­ föremålet Så har ej skett i förevarande fall. Grossistmarknaden för livsme­ del är en bransch med mycket pressade marginaler där verksamma företags lönsamhet bygger på höga omsättningsvolymer. Detta förhållande korre­ sponderar även väl med själva grundtanken för grossistkonceptet, dvs. att grossisten handlar med stora volymer och transportförpackningar. Det är även handeln med stora volymer och paiiier som skiljer grossisten från de­ taljisten. En leverantör har inte någon skyldighet att påtala fel redai1 i ett initialt ske­ de, varför detta förhållande inte heller kan hållas mot leverantören i den senare domstolsprocessen. Alldeles oavsett detta är dock frågan om preklu­ sion inelevai1t eftersom Menigo redan innan anbudets inlämnande påpekat vissa felaktigheter i den av kommunen angivna utvärderingsmodellen. En direkt följd av det av kommunen tillämpade belastningsvärdet i sin nu­ varande form är att respektive anbud inte kommit att bedömas utifrån sina egna meriter, dvs. anbudet har inte utvärderats mot det som offererats utan Sida 5 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 snarare med utgångspunkt från det som inte offererats. Ett sådant förfarande står i direkt strid med de gemenskapsrättsliga principerna. Oaktat detta förhållande vill Meniga i denna del även framhålla att ett påslag om 50 procent jämfört med 2007 års snittpris i sig aldrig kan anses proportionerligt och således inte heller förenligt med huvudregeln om af­ färsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Genom belastningsvärdet har oproportio­ nerlig vikt lagts vid just det offererats. Det ska här även framhållas att det var möjligt att lämna anbud endast avseende delar av vad som efterfråga­ des. Belastningsvärdet har huvudsakligen kommit att tillämpas för det fall att de av anbudsgivaren offererade produkterna inte godkänts av kommunen. Att utifrån dessa förutsättningar fortsatt åsätta anbudsgivaren ett belastnings­ värde med ett påslag om 50 procent jämfö1i med 2007 års snittpris måste under alla omständigheter anses högst anmärlrningsvärt. Endast det förhållande att kommunen använder sig av ett visst upphand­ lingssystem är självfallet ingen garanti för att de principer som bär upp LOU iakttas, utan den centrala frågeställningen är istället huruvida den ak­ tuella upphandlingen uppfyller gemenskapsrättens och LOU:s krav. Tvärt­ om menar Meniga att användningen av just upphandlingssystemet Basera med fog måste ifrågasättas. Meniga vill här även fästa rättens uppmärk­ samhet på att det aktuella upphandlingssystemet Basera varit föremål för, samt underkänts, i ett flertal upphandlingsprocesser. Skall- och bör-krav (transparens ochförutsägbarhet) Den av kommunen uppställda utvärderingsmodellen föreskriver å ena sidan att endast de produkter som uppfyller förfrågningsunderlagets krav går vi­ dare till utvärdering. A andra sidan föreskriver samma modell att en leve- , Sida6 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 rantörs kostnad, för det fall en leverantör helt saknar godkänd produkt på en position, ska beräknas utifrån ett uppställt belastningspris avseende denna position. Genom sammanblandningen har förfrågningsunderlagets förutsägbarhet betydligt reducerats. Nämnda belastningspris är synnerligen oförmånligt, varför det för upphandlingens utgång är av helt avgörande betydelse huru­ vida offererad produkt bedöms uppfylla uppställda krav på exempelvis in­ ner- och ytterförpackningar. Med hänsyn till utvärderingsmodellens ovan nämnda brister avseende transparens och förutsägbarhet samt den stora betydelsen av ett eventuellt påförande av belastningspris bör kraven på utvärderingsmodellen i övrigt ställas högt. Utvärderingsmodellens krav på inner- och ytterförpackningar (proportio­ nalitetsprincipen och principen om likabehandling) I direkt samband med att Meniga erhöll anbudsförfrågan uppmärksammade bolaget att de av kommunen ställda kraven på inner- och ytterförpackningar (dvs. angivna intervall mellan lägsta och högsta godtagbara vikt eller vo­ lym) var ställda på ett sådant sätt att de inte motsvarade flertalet av de för­ packningsstorlekar som finns på marknaden. Förutom att påtala detta för­ hållande för kommunen ställde Menigo även en direkt fråga avseende vad kommunen grundat intervallen för inner- och ytterförpaclmingar på och erhöll svar enligt skrivelse "Förtydligande om förpaclmingsstorlek och be­ ställning" dagtecknad den 28 maj 2007. Av skrivelsen framgår bl.a. detta. Hela anbudsprislistan grundas på statistik, dvs. det vi köpt mest av under före­ gående år. Även efterfrågad förpackningsstorlek är satt utifrån tidigare behov. Med den mest köpta förpackningsstorleken som utgångspunkt har vi sedan satt Sida 7 2307-07 , Sida8 LÄNSRÄTTEN DOM 2307-07 I MARIESTAD 2008-03-10 ett intervall som vi bedömer vara godtagbart för att kunna bedömas likvärdigt med det efterfrågade. Utifrån kommunens svar pekade Meniga ånyo på orimligheten av uppställ­ da krav avseende inner- och ytterförpaclmingar. Menigos brev med frågor och påpekanden i denna del framgår av brev daterade den 7 juni respektive 29 augusti 2007. I det förstnämnda brevet redovisade Meniga vilka 96 av upphandlingens totalt 735 positioner (d.v.s. drygt 13 procent) för vilka bo­ lagets sortimentsbredd inte kunde uppfylla de uppställda kraven på inner­ och ytterförpaclming. Av den i LOU innefattade proportionalitetsprincipen följer att uppställda krav i en utvärderingsmodell måste ha ett naturligt samband med det som upphandlas. Meniga ifrågasätter inte det förhållandet att det finns ett natur­ ligt samband mellan upphandlingsföremålet och uppställandet av krav på såväl inner- och ytterförpackningar, så länge uppställda krav står i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. Uppställda krav får således inte vara mer långtgående än vad som är motiverat med hänsyn till upphandlingsfö­ remålet, vilket är fallet då intervallerna är så snäva att de får till resultat att utvärderingsmodellens krav de facto utesluter fle1ialet av de på marknaden erbjudna produktalternativen. Menigo ifrågasätter det förhållandet att kommunen vid utformningen av dessa krav tagit sin utgångspunkt i de produkter som den nuvarande leve­ rantören har i sitt s01iiment. Genom att så skett ges den nuvarande leveran­ tören en betydande konkurrensfördel jämfört med övriga reella och potenti­ ella anbudsgivare. Detta gäller särskilt om man beaktar hur kommunen se­ dermera även har valt att tillämpa proportionerligt snäva krav på inner- och ytterförpaclmingarna i kombination med ett synnerligt ofönnånligt belast­ ningsvärde. LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Kommunen synes felaktigt utgå ifrån att det endast är den nuvarande leve­ rantörens egna märkesvaror som eventuellt kan anses ge upphov till kon­ kunensfördelar. Denna slutsats är felaktig eftersom redan det förhållandet att den nuvarande leverantören de facto har etablerade rutiner för produkter vilka per automatik kommer att innefattas inom de av kommunen uppställ­ da intervallerna för inner- och ytterförpackningarna utgör en konkurrens­ fördel. Krav rörande inner- och ytterförpackningar anges generellt i livsmedels­ upphandlingar i form av cirkavikter eller volymer, och detta för undvikande av just sådana orimliga utestängningseffekter som inträffat i nu aktuell upp­ handling. Förklaringen till de orimliga konsekvenser som kan uppstå vid tillämpning av för snäva intervaller hänör från det högst naturliga förhållandet att olika fabrikörer/tillverkare använder sig av olika förpackningar och att ett alltför snävt utpekande av vikt eller volym då onekligen, och tvärt emot upphand­ lingsreglernas syfte, har en konkurrenshämmande effekt. Ett utav flera belysande exempel på orimligheten av att definiera interval­ lerna för snävt återfim1s under position 181. Kommunen har för denna posi­ tion uppställt ett krav på im1erförpackningen om 2,5 till 3 kg. Den av Serve­ ra offererade produkten väger exakt 3 kg och har därför medräknats det offererade priset om 10 227 kr, medan den av Menigo offererade produkten som har en vikt om 3,035 kg förkastats och istället åsatts belastningsvärdet 15 988 kr jämfört med offererat pris om 13 799 kr. Sådana oproportionerliga hav drabbar potentiella utländska anbudsgivare särskilt hårt, eftersom dessa kan förväntas ha än svårare att anpassa sig efter sådana laav vilka verkar utestängande för flertalet fabrikanters/tillverkares produkter. Sida 9 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Kommunen har under upphandlingsprocessen på direkt fråga från bolaget uppgivit att hela anbudsprislistan grundas på statistik från föregående års inköp. Kommunen har sedan med den mest köpta förpackningsstorleken som utgångspunkt satt i upphandlingen aktuella intervaller för inner-· och ytterförpackningar. Avstämning har nu uppgetts gjorts mot DABAS som är en svensk databas för svenska och danska företag vilken på intet sätt är hel­ täckande för samtliga producenter och grossister på marknaden för livsme­ del. Enbart det förhållandet att kommunen uppger sig vid bestämning av intervallen ha gjort en avstämning mot DABAS kan inte i sig legitimera uppställda laav. Tillvägagångssättet för utformande av laaven gällande inner- och ytterför­ packningar kan inte förstås på annat sätt än att kommunen de facto tagit sin utgångspunkt i de produkter, och följaktligen den utfomming av inner- och ytterförpackningar, som den nuvarande leverantören, Servera, har i sitt sor­ timent. Ett sådant agerande, dvs. en anpassning av för:frågningsunderlaget utifrån viss leverantör, kan aldrig anses vara förenligt med den i LOU inne­ fattade principen om likabehandling. Nuvarande leverantör har de facto haft en både reell och fakiisk otillbörlig förmån av kommunens agerande i denna del, vilket tydligt framgår vid ett betraktande av den till upphandlingsrapporten bifogade bilaga 4 "Beräk­ ningar - val av grossist". Av nämnda bilaga :framgår att Servera uppnått en godkänd procent om 84,5 procent, vilket är betydligt högre än övriga utvär­ derade leverantörer. · Sida 10 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Kommunens utvärdering/val av leverantör I den av kommunen utförda utvärderingen har Menigo utifrån hittillsvaran­ de utredning kunnat konstatera fel avseende följande positioner och omfatt­ ning; (i) Kommunen har vid utvärderingen felaktigt tilldelat Menigo ett belast­ ningsvärde avseende positionerna 3, 6, 7, 16, 50, 51, 66, 68, 72, 73, 76, 90, 96, 105, 194, 256, 430, 528, 666, 689 och 721 omfattande totalt 241 786 kr. De av Menigo offererade produkterna rörande dessa positioner har felaktigt underkänts, eftersom kommunen uppenbarligen beträffande Servera god­ känt identiska produkter (jämför det förhållanden att de av Servera och Me­ nigo offererade produkterna i denna del har identiska artikelnummer). Me­ nigo skulle i denna del därför rätteligen ha tillrälrnats det av bolaget offere­ rade priset om totalt 153 401 la innebärande ett minskat totalvärde på offe­ rerat anbud om 88 385 (241 786 - 153 401). (ii) Kommunen har vidare avseende de av Menigo offererade produkterna hänförliga till positionerna 4, 8, 26, 29, 30, 36, 41, 43, 62, 67, 69, 74, 75, 104, 109, 159, 162, 176, 183, 184, 199, 287, 379, 421, 432, 581, 642, 651, 656, 664, 665, 71.l och 719 felaktigt uteslutit desamma och tilldelat Menigo ett belastningsvärde om 457 019 la, trots att Menigo rätteligen skulle ha tillräknats det av bolaget offererade priset om totalt 290 470 la. En korrekt utförd utvärdering i denna del resulterar i ett för Menigo minskat totalvärde på offererat anbud om 166 549 kr (457 019- 290 470). I de1ma del synes kommunen mena att Menigo avseende det stora fle1ialet av dessa positioner offererat fel förpaclrningsstorlek. Menigo kan i denna del konstatera att förfrågningsunderlaget, mot bakgnmd av dess utfornming, det förhållandet att kommunen inte specifikt efterfrågat delade förpack- Sida 11 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 ningar samt då det rör sig om en grossistupphandling, inte kunnat tolkas på annat sätt än att efterfrågade positioner skulle offereras på så sätt som skett. Det förhållandet att även kommunen inledningsvis avsett en sådan tolkning styrks av att kommunen i frågor/önskan om kompletterande uppgifter ifrån Meniga av den 20 augusti 2007 begärt in kompletterande uppgifter avseen­ de bl.a. ytterförpackningar. Meniga har i svar den 29 augusti samma år till stor del bekräftat kommunens begäran om kompletterande uppgifter. Kommunen har dock vid utvärderingen högst anmärkningsvärt inte beaktat dessa uppgifter. Vid en korrekt utförd utvärdering kan konstateras att Meniga skulle ha er­ hållit totalvärdet 15 148 833 kr (15 403 767 - 166 549 - 88 385) innebä­ rande att Meniga lämnat det lägsta totalvärdet och följaktligen det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, varför kommunen även under dessa förut­ sättningar skulle ha antagit Meniga såsom grossist. (iii) Kommunen har avslutningsvis även felakiigt godkänt de av Servera offererade produkterna hänförliga till positionerna 3, 4, 6, 39, 67, 96, 118, 162, 184, 199, 239, 335, 459, 482, 485, 580, 643 och 650 och således till­ rälrnat Servera ett offererat pris om 330 026 kr. Med hänsyn till det förhål­ lande att Serveras produkter i denna del inte uppfyllt de i utvärderingsmo­ dellen uppställda kraven skulle kommunen, i motsats till vad som skett, rätteligen tilldelat Servera ett belastningsvärde om 537 463 kr. En korrekt utförd utvärdering i denna del resulterar i ett för Servera ökat totalvärde på offererat anbud om 207 437 kr (537 463 - 330 026). Kommunen Sammanfattande grunderfor bestridandet Upphandlingen har genomförts på ett affärsmässigt sätt helt i enlighet med 1 kap. 4 § LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Sida 12 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03--10 Kommunen har inte sammanblandat "skall-krav" och "bör-krav". Den utvärderingsmodell som kommunen har använt sig av är utformad så att den följer vad som föreskrivs i LOU och leder till ett rättvist resultat. Kommunen bestrider Menigos påstående att krav på inner- och ytterför­ packningar generellt anges i cirkavikter eller cirkavolymer för att undvika orimliga utestängningseffekter, i vart fall vad gäller offentlig sektor. Kraven på inner- och ytterförpackningar har uteslutande valts utifrån verksamheter­ nas laav och har inte i något avseende anpassats till någon enskild leveran­ tör. Ställda krav är inte opropo1iionellt snäva utan återspeglar vad kornnm­ nen är intresserad av att köpa. Vad kommunen har efterfrågat kan erqjudas på den öppna marknaden av ett flertal leverantörer. Belastningsvärdet är väl avvägt med hänsyn till syftet med belastningsvärdet. Kommunen har valt den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Till stöd för sin inställning har kommunen åberopat följande handlingar 1. Anbudsprislista 2. Sammanställning av positioner för vilka Meniga fått belastnings­ värde och Servera blivit antagna på sina egna märkesvaror (EMV) 3. Kommentarer till Menigos bilaga 1 i kompletterande handling date­ rad 6 november 2007 samt i huvudsak anfört följande. Allmänt om upphandlingens syfte och omfattning, utvärderingsmodell m.m. Kommunen har i den del som nu är föremål för länsrättens prövning varit intresserad av att teckna avtal med en leverantör som kan leverera i stort Sida 13 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 sett samtliga varor inom efterfrågade produktområden, med enda undantag av färsk fisk och färskt bröd. Detta önskemål faller tillbaka på praktiska skäl och gäller generellt för köpare av en kommuns storlek. Mot bakgrund av de marknadsmässiga förutsättningarna- såväl nationellt som internationellt- ska en köpare av en kommuns storlek kunna påräkna att grossister kan leverera det tidigare nämnda varusortimentet. Det är där­ för angeläget att det i denna typ av upphandling tillämpas ett system i ut­ värderingen som bl.a. minimerar risken för att anbudsgivarna- av taktiska skäl- utelämnar produkter som de vet är mindre konkurrenskraftiga och som de därför vet kan sänka attraktiviteten i anbudet. Utvärderingsmodellen "Basera" tillgodoser detta behov. För att premiera den eller de anbudsgivare som har lämnat anbud på samtli­ ga efterfrågade varor eller fler varor än andra har kommunen i sin utvärde­ ringsmodell tagit in en särskild belastningsfaktor, benämnd "Belastnings­ värde". Systemet fungerar så att den anbudsgivare som inte har lämnat an­ bud på någon eller några varor påförs ett specifikt "referenspris" för den utelämnade varan. Referenspriset motsvarar det snittpris som kommunen har betalat för varan under det senaste året med påslag av 50 procent. I pro­ centpåslaget har kommunen även tagit hänsyn till prisjusteringar under 2007, enligt tidigare kontrakt, som inte genomförts vid upphandlingstillfäl­ let. Referenspriset har därefter räknats om till ett belastningsvärde. Detta värde har rälmats fram genom att multiplicera referenspriset med angiven årsvolym. Systemet med belastningsvärden är en del i utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudsprövningen har omfattat en flertal olika kriterier. För illustrera vilka krav som har legat till grund för prövningen har ett utdrag av den anbuds­ prislista som fam1s bifogad till anbudsunderlaget getts in till länsrätten. Av dokumentet "Utvärdering" (bilaga 3.5 till förfrågningsunderlaget) framgår Sida 14 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 vidare att om en vara inte uppfyller ställda krav (vikt, fetthalt etc.) så har varan uteslutits från den fortsatta utvärderingen dvs. från kvalitetstestet. För att inte diskvalificera hela grossistanbudet har offererat pris för den under­ kända varan i stället bytts ut mot ett belastningsvärde på smmna sätt som gäller för utelämnade varor. Systemet med belastningsvärde innebär fördelar för de -anbudsgivare som har offererat varor som motsvarar ställda krav. Systemet med belastnings­ värde utgör en integrerad del i utvärderingen av det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Syftet med utvärderingsmodellen Basera har varit att på ett objektivt och rättvist sätt välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Genom att använda Basera har kommunen säkerställt att den lever upp till transpar­ renskravet i LOU och gemenskapsrätten. Utvärderingssystemet är relativt nytt men används redan av cirka 50 kommuner i landet. Anbudsgivama har i förfrågningsunderlaget fått fullständig information om hur utvärderingen skulle gå till. De har godkänt utvärderingsmodellen ge­ nom att delta i upphandlingen på angivna villkor. Samtliga krav på varorna i upphandlingen emanerar från verksamheternas skiftande behov och har i alla avseenden varit sakligt motiverade. Skall- och bör-la·av (transparens ochförutsägbarhet) Kommunen har inte blandat samman "skall-krav" och "bör-krav" och hän­ visar i den delen till vad kommunen tidigm·e har anfört. Kommunen bestri­ der följaktligen även att kommunen har agerat i strid med kravet på transpa­ rens. Sida 15 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Utvärderingsmodellens krav på inner- och ytterförpackningar (proportio­ nalitetsprincipen och principen om likabehandling) Samtliga krav på varorna har varit styrda av verksamheternas skiftande be­ hov. Det gäller i särskilt hög grad förpackningarnas storlek. Det bestrids att ställda krav inte motsvarar flertalet av de förpackningsstor­ lekar (intervallen för vikt och volym) som fim1s på marlmaden. Kommunen hävdar det motsatta förhållandet. Av samma skäl bestrids påståendet att valda vikt- och volymintervall utestänger flertalet av de produktalternativ som erbjuds på marlmaden. Det finns ett naturligt samband mellan ställda krav och verksamheternas behov. Kraven står i rimlig proportion till det som upphandlas. Det gäller särskilt mot bakgnmd av att de underleverantörer som Menigo samarbetar med kan tillhandahålla samtliga efterfrågade förpaclmingsstorlekar, möjli­ gen med undantag av endast fyra av 735 positioner i upphandlingen. Kom­ munen bestrider som tidigare nämnts att intervallen for inner- och ytterför­ paclmingar är för snävt hållna och att kommunens krav utesluter flertalet av de på marlmaden erbjudna produktalternativen. Kommunen vill i samman­ hanget påpeka att kommunen - i upphandlingen - särskilt har pekat på möj­ ligheten för anbudsgivarna att offerera delade förpaclmingar. Menigo har påstått att laav på inner- och ytterförpaclmingar generellt anges i cirkavikter eller cirkavolymer för att tmdvika orimliga utestängningseffek­ ter. Kommunen bestrider påståendet, i vart fall såvitt gäller offentlig sektor. Kommtmen är i och för sig medveten om att det är påtagligt bekvämare för en anbudsgivare att kumia använda sig av den flexibilitet som cirkaangivel­ ser innebär. Att använda cirkaangivelser im1ebär emellertid samtidigt att Sida 16 2307-07 DOM Sida 17 2307-07 LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD något alternativ för den offentliga sektorn. Alla produktkrav grundas på verksamheternas behov. För att ge viss flexibi­ litet och öka konkurrensen har kommunen i upphandlingen gett utrymme för vissa intervall. Intervallen har bestämts utifrån vad marknaden kan er­ bjuda. Kommunen har i det avseendet gjort en avstämning mot databasen DABAS, som im1ehåller produktinformation på artikelnivå hos de vanligast förekommande producenterna. Oavsett var gränsen dras när ett intervall ska bestämmas uppstår det alltid gränsdragningsproblem. K.ommunen kan inte acceptera annat än att det är köparen och inte säljaren som har rätten att bestämma vilka förpacknings­ storlek som köparen ska köpa. Det gäller i synnerhet - som i denna upp­ handling - när efterfrågade storlekar är tillgängliga av flera grossister på marknaden. När det gäller specifikt position 181 blev den varan för Menigos del diskva­ lificerad redan av den anledningen att Menigo offererat förpackningsstorle­ ken 15 kg (ytterförpaclming) och inte efterfrågade 1 - 3 kg. Menigo har i detta sammanhang även hävdat att kommunens krav inte är sakligt grundat och att det kan jämställas med ett krav på en specifik pro­ dukt utan att det anges att även liknande produkter kan godtas. Kommunen - delar inte den uppfattningen. Menigos resonemang kan närmast jämställas med att kommunen skulle vara skyldig att godta en buss som rymmer 50 personer, på grund av att Menigo endast kan leverera bussar i den storleken, trots att kommunen har efterfrågat en buss för 20 personer för att tillgodose verksamhetens krav. 2008-03-10 transparenskravet inte kan upprätthållas och cirkaangivelser är därför inte LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Mariestads kommun bestrider att kommunens krav drabbar utländska an­ budsgivare särskilt håii. Utländska grossister kan inte förväntas ha särskilt svårt att anpassa sig till kommunens krav. Kommunen bestrider påståendet att utvärderingsmodellen strider mot prin­ cipen om likabehandling. Alla anbudsgivare i upphandlingen har behandlats lika och utan ovidkommande hänsyn. Ingen leverantör har gynnats eller missgy1mats. Det är i och för sig riktigt att anbudsprislistan grundats på statistik från fö­ regående års inköp. Som kommunen tidigare har nämnt har kommunen där­ efter bestämt ett intervall för bl.a. vikt och volym utifrån vad som funnits representerat på marlmaden redovisat i databasen DABAS. Kommunen har därutöver gett utrymme för korrigering på grund av sortimentsförändring som skett efter den nyssnämnda statistik.perioden (se sid. 2 i upphandlande enhetens Förtydligande av förpackningsstorlek, dagteclmat den 28 maj 2007). Meniga har riktat särskild kritik mot upphandlingen i de1ma del och menat att det inneburit en otillbörlig förmån för den nuvarande leverantören efter­ som den nuvarande leverantören levererar de efterfrågade förpaclmingsstor­ lekarna. Kommunen vill bemöta denna kritik med följande redovisning. Kommunen har i sin tidigare upphandling ställt krav på de förpaclmings­ storlekar som grossisten levererat under föregående avtalsperiod, på sarmna sätt som kommunen nu har ställt krav på förpaclmingsstorlekar. Det är med andra ord inte kommunen som har anpassat sina krav utifrån den nuvarande grossistens förpaclmingsstorlekar utan det är den nuvarande grossisten som i den föregående upphandlingen har anpassat sig till kormnunens krav. Kommunen bestrider således att den har givit en konkurrensförmån för den nuvarande leverantören. · Sida 18 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Mot bakgrund av Menigos kritik har kommunen även gjort en förnyad genomgång av hur kravet på förpackningsstorlekar har påverkat Menigos möjligheter att lämna anbud. Den analysen har i den slutliga bedömningen kunnat begränsas till totalt fjorton varor eftersom det i fråga om övriga va­ ror varit helt klaii att Menigo inte påverkats negativt. I tio av dessa fjorton fall har emellertid Menigos anbud blivit underkänt på grund av att bolaget har offererat fel förpackningsstorlek trots att Menigo haft möjlighet att offerera exempelvis delad förpackning. Enligt kommunens uppfattning har utvärderingen skett helt i enlighet med LOU:s krav på affärsmässighet. Det gäller såväl likabehandlingsprincipen som prop01iionalitetsprincipen. Kommunens utvärdering/val av leverantör Kommunen har genomfört utvärderingen på ett fullt godtagbart sätt. Det har visserligen förekommit vissa smärre fel, vilket är oundvikligt i en upphand­ ling som omfattar mer än 3 000 produkter. Dessa fel hm· dock inte påverkat utgången i upphandlingen. Skillnaden i pengar mätt understiger 30 000 kr. Kommunen har kommenterat Menigos påståenden om felaktiga belast­ ningsvärden och oriktigt godkända varor i en särskild sammanställning, i vilken bl.a. följande anges. Det är riktigt att Menigo och Servera offererat identiska produkter för vissa positioner. Menigo har dock offererat hela förpackningar trots att mindre försäljningsenheter efterfrågats. Servera har offererat delade förpackningar och lever därmed upp till kravet på mindre försäljningsenheter. För position 430 har kommunen felaktigt tilldelat Me­ nigo belastningsvärde, vilket beror på att kommunen på grund av byte av aiiikelnummer gjort en feltollming. Sida 19 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03- 1 0 Ytterligare skriftväxling har förekommit. Sammanfattning av parternas inställning sedan skriftväxlingen i målet avslutats. Meniga anser att · Sida 20 2307-07 • regeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och de däri innefattade principerna om transparens, proportionalitet och likabehandling. Kommunen vid genomförandet av upphandlingen har brutit mot huvud­ • Kommunen har vid utformandet av utvärderingsmodellen sammanblan­ dat s.k. skallkrav och bör-krav. • Vidare har kommunen i nämnda modell föreskrivit ett belastningsvärde vilket tillämpats på ett sådant sätt att respektive anbud inte kommit att utvärderas på sina egna meriter. Det av kommunen tillämpade belast­ ningsvärdet är dessutom inte proportionerligt och har heller inte tilläm­ pats i enlighet med det av kommunen uppgivna syftet. • Den av kommunen tillämpade utvärderingsmodellen och däri uppställda krav på inner-- och ytterförpackningar är vidare så snäva att de uppenbar­ ligen inte står i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. Vid uppställande av nämnda krav har kommunen dessutom i strid med principen om likabehandling anpassat det aktuella förfrågningsunderlaget utifrån viss leverantörs sortiment. Vad sedan gäller den av kommunen företagna utvärderingen är denna behäftad med sådana omfattande fel att Meniga, vid en korrekt utförd ut­ värdering, skulle ha haft det lägsta totalvärdet och således även bedömts ha inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. • • • upphandlingen har denna kommit att styras mot den redan befintliga le­ verantören. Ett agerande som, alldeles oavsett kommunens avsikt och Genom det sätt på vilket kommunen utformat och sedermera genomfört LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03- 1 0 syfte, medfört att upphandlingen inte genomförts på ett sådant sätt att den varit ägnad att leda till rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Ett sådant agerande står i direkt strid med såväl 1 kap. 4 § LOU som de gemenskapsrättsliga principerna. Kommunen anser att • • • • • • Sida21 2307-07 Kommunen har inte blandat samman s.k. skall-krav och bör-laav. Varje anbud har värderats efter sina meriter. Upphandlingen har skett helt i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna och LOU:s krav på affärsmässighet. Belastningsvärdet är väl avvägt med hänsyn till vilken betydelse kom­ munen har fäst till ställda laav. Modellen med belastningsvärde har varit både nödvändigt och lämpligt. Belastningsvärdet är proportionerligt och har tillämpats helt i enlighet med sitt syfte. Kraven på inner- och ytterförpackningar har utformats efter verksamhe­ ternas krav och är inte for snäva. Kraven stämmer helt överens med upp­ handlingsföremålet. Kommunen har inte på något sätt anpassat sin upp­ handling till den nuvarande leverantörens sortiment utan efter sina egna behov. Upphandlingen har inte skett i strid med likställighetsprincipen. Det har inte förekommit några fel i utvärderingen som har påverkat ut­ gången i upphandlingen. Det är uteslutet att Menigo skulle ha kunnat få det lägsta totalvärdet och bedömas ha inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är uteslutet att Menigo har lidit eller skulle kunna lida någon ekono­ misk skada på grund av fel i upphandlingen. LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt över­ gångsbestämmelserna till den lagen skall dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Det är i detta mål fråga om sådan upphandling av varor som regleras i 2 kap. LOU och den upphandlingsform som valts är öppen upphandling. Härjämte gäller i 1 kap. LOU intagna allmänna bestämmelser samt 7 kap. LOU. Enligt 7 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda §. Enligt 2 § gäller, såvitt nu kan komma ifråga, att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan ko1TI}-na att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förarbetena till LOU (prop. 1992/93:88 sid. 101) framgår att avsikten med ifrågavarande bestämmelse är att man ska kunna ingripa innan någon faktisk skada upp­ kommer. Om ett fel är hänförligt till det inledande skedet under en upp­ handling när den upphandlande enheten öppnar upphandlingen för konkur­ rens har det ansetts att valet mellan de två åtgärderna i normalfallet bör bli att upphandlingen ska göras om, eftersom en rättelse i enskilt fall lätt kan medföra att fel uppkommer i andra delar av upphandlingen. Rättelse kan dock anses vara en lämplig åtgärd när anbudsvärderingen gj01is på ett fel­ aktigt sätt (se Hentze/Sylven, Lagbokskommentaren 1998 s. 352). Om det Sida 22 2307-07 LÄNSRÅTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 fel som förekommit påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede bör däremot upphandlingen normalt göras om (j fr RÅ 1999 ref. 12). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas kan vara att det fel som förekommit inte påverkat detta skede (jfr RÅ 2005 ref. 47). I 1 kap. 4 § LOU stadgas att upphandling skall göras med utnyt(jande av de konkurrensmöj ligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. - I motiven till bestämmelsen (prop. 1992/93:88 sid. 59f.) anförs bland annat följande. I bestämmelsen anges huvudregeln för all upphandling enligt LOU. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen ska ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ange de billigaste och bästa villkoren. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av havet på att upp­ handlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hän­ syn, dvs. objektivt. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gym1a eller missgynna vissa leverantörer på ett obehö­ rigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. I 1 kap. 22 § LOU anges att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständig­ heter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Vill den upphandlande enheten - såsom vid förevarande upphandling - tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten således ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse. Omstän­ digheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den vikti­ gaste först. Enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling skall den Sida 23 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. Iaingomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52). Utredningen Av den aktuella anbudsinbjudan framgår, utöver vad som inledningsvis ovan upptagits, bland annat följande (Länsrättens kursiveringar). Anbudsprövningen skall ske i två steg: kvalificering av anbudsgivare samt anbudsutvärdering. För upphandling av livsmedel används programmet Basera. Upp­ handling i Basera går till på följande sätt. !fyllnad av fil Bifogat anbudsinbjudan finns en svarsfil (excel-fil). I filen finns in­ formation om vilka produkter som efterfrågas. Varuområde, Huvudgrupp och Artikelbenämning visar vilken produkt som eftersöks och även om den skall vara t.ex. färsk/fryst eller tillagad/rå. I kolumnen Egenskap tillkommer ytterligare Iaav på produkten som måste uppfyllas för att produkten ska bli godkänd och gå vidare till utvärderingen. Innerförpackning/minsta enhet och Frp/fsgenhet (förpackning/försäljningsenhet) visar inom vilken vikt en produkt skall väga för vara godkänd. Den första delen avser innerförpack­ ningen eller minsta enheten t.ex. vikten/köttbulle eller att den skall innehål­ la flera mindre förpackningar med en viss vikt. Den andra delen avser ytter­ förpackningen. Innerförp ackningama skall först hålla sig inom ramarna för innerförp./minsta enhet och därefter skall deras totala vikt ligga inom inter­ vallet för frp/fsgenhet. Dessa kolumner beskriver tillsammans den eftersök­ ta produktens beskaffenheter. Ca Förbr/år och Färdigmängd visar på hur mycket av den aktuella produkten som avses köpas/år. Färdigmängd gäller vid t.ex. buljong och skivade rödbetor. Siffran i kolumnen Referenspris används till två saker. Dels för att beräkna kvalitetsavdrag/påslag (se vidare under rubriken Kvalitet) och dels som belastningspris i de fall inget svar har inkommit från leverantören. Efter dessa kolumner kommer ett antal kolumner som leverantören fyller i. Anbudspriset skall vara priset på den försäljningsenhet som satts. Under Varuområde redovisas om produkten grupperas under koloni­ al/speceri, färskvaror/kylvaror, djupfryst, nutrition eller non food. Latinskt namn laävs för all fisk och fiskprodukter. Som verifikationspris skall kilo­ eller literpriset anges. Verifikationspriset används som kontrollfunktion för att se om vikt och prisfälten är korrekt ifyllda. Sida 24 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Vi förbehåller oss rätten att utifrån producentens besked ändra en leverantörs svar i fråga om egenskaper och vikter. För att jämförelsen ska bli korrekt måste identiska produkter betraktas som identiska oavsett leve­ rantör. Skulle meningarna gå isär mellan leverantörerna om en produkts beskaffenhet gäller det producenten säger. Kontroll av produkter Samtliga offererade produkter kontrolleras mot förfrågningsunderla­ get. Produkterna måste uppfylla de krav som ställts i förfrågningsunderlaget för att gå vidare till testning och utvärdering. Produkter som inte uppfyller ställda krav tas b01i. Om det inte films någon godkänd produkt på en posi­ tion i en leverantörs anbud kommer leverantören på den positionen belastas med belastningspriset (referenspris * färdigmängd) i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Leverantören rekommenderas att lägga flera produkter på vaije position för att försäkra sig om att ha ett godkänt svar. Systemet väljer automatiskt, efter eventuell kvalitetstestning, den produkt som är mest för­ delaktig för leverantören. Dvs. den produkt som har det lägsta priset inklu­ sive kvalitetsbedömningen (justeradepriset). Utvärdering Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer antas som vinna­ re vilket betyder att det anbud som har lägsta totalvärdet vinner upphand­ lingen. Beräkningen av totalvärdet görs genom att summera värdet för varje position. Värdet på vm:je position beräknas genom att justerat pris (priset inklusive kvalitet, för beräkning se avsnittet kvalitet) multipliceras med kvantiteten (färdig mängd). Salmas godkänd produkt på en position kom­ mer belastningspriset (se ifyllnad av fil) [att] användas istället för att belas­ ta leverantörens anbud. Observera att inte svm·a på en produkt eller med en produkt som inte uppfyller ställda krav innebär att komplettering av anbudsformulär automa­ tiskt kommer att ske med ett belastningspris, framrälmat enligt instruktion nedan. Detta pris kommer därefter att ingå som ett pris på den aktuella pro­ dukten vid utvärderingen. Kommunens upphandlingsrapp01i, daterad den 24 oktober 2007, innehåller, såvitt nu är av intresse, följande. Anbudsprövning. Kvalificering av anbudsgivare har skett enligt anbudsförfrågans an- budsformulär. Resultatet av kvalificeringen framgår i bilaga 2. Anbudsutvärdering Kontroll av produkter Samtliga offererade produkter har kontrollerats mot förfrågningsun­ derlaget. Produkter som uppfyllt de krav som ställts i förfrågningsunderla- Sida 25 2307--07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 get har gått vidare till testning och utvärdering. Produkter som inte har upp­ fyllt ställda krav har tagits bort. Om det inte funnits någon godkänd produkt på en position i en leverantörs anbud har leverantörens kostnad för den po­ sitionen berälmats utifrån ett referenspris. Referenspriset fanns angivet i anbudsunderlagets anbudsprislista. De kontroller som gjorts av produkterna är att de har rätt klassificering, rätt egenskaper samt rätt vikt i förhållande till det som efterfrågats. Kontrollen har till stor del skett maskinellt, i utvär-­ deringsverktyget Basera. I förekommande fall har frågor skickas ut till leve­ rantörerna för förtydligande. Kvalitetsbedörnning För att bedöma kvaliten på produkter, utöver obligatoriska krav, har vissa utvalda positioner testats vad gäller lukt, smale, konsistens och utseen­ de. Testerna har utförts som blindtester där provsmakarna inte har känt till produkternas fabrikat eller vem som offererat produkten. Ca 8 procent av positionerna har testas. Övriga produkter har fått kvalitetsbetyg 3. Kvalitetsbedömningen har gjorts utifrån en femgradig skala där 5 är det bästa möjliga betyget. Om en produkt ansetts vara omöjlig att använda i verksamheten har den fått betyg noll (0) och har då inte att gått vidare till utvärdering. Produktens kvalitetspoäng har omvandlats till pengar som lagts till/dragits ifrån varans pris (j usterat pris). Vid tre i betyg har ingen j uster­ ing av priset skett. Om betyget varit lägre än tre har priset belastats med en fastställd procentsats (I O procent/skalsteg) på anbudsprislistans referens­ pris. Om betyget varit högre än tre har motsvarande procentsats dragits bort från anbudspriset. På varje position har endast en produkt från varje leverantör gått vi­ dare. Utvärderingsprogrammet, Basera, väljer automatiskt ut den produkten som är bästa val, dvs. lägst j usterat pris (kvaliteten inkluderat), av leveran­ törens offererade produkter. Val av leverantörer Val av leverantörer har skett utifrån anbudsunderlagets leveransstruk- tur, bilaga 1, vilket i1meburit val av leverantör i fyra etapper enligt följande: 1. Val av grossist 2. Val av huvudleverantörer för produktgrupper 3. Val av kompletterande leverantör 4. Val av leverantör för enstaka produkter/produktgrupper Sammanställning totalt [utdrag enligt bilaga] Positioner: Leverantör Värderings- Utvärderade Svarade Belastnings- Procent Sida 26 . 23 07-07 värde Servera 15 055 419 Meniga 15 403 767 735 värde 621 114 84,5 569 166 77.4 735 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Länsrättens bedömning För att få bifall till en ansökan om åtgärd enligt 7 kap. LOU laävs dels att ett fel förekommit i upphandlingsförfarandet, dels att felet är till men för sökanden. Ett sådant fel anses i regel föreligga när någon leverantör obehö­ rigen, dvs. i strid med reglerna i LOU, uteslutits från eller särbehandlats i anbudsförfarandet. Sökanden i detta mål får som stöd för sin ansökan om åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU anses göra gällande i första hand att den vid upphandlingen till­ lämpade utvärderingsmodellen strider mot LOU och i andra hand att utvär­ deringen skett på ett sådant sätt att sökanden missgynnats som huvudleve­ rantör. LOU, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett för­ frågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i I kap. 4 och 22 § § LOU om laavet på affärsmässig­ het vid upphandlingen. I detta krav får emellertid anses ligga att ett förfråg­ ningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara s.å utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens Ufr Re­ geringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Regeringsrätten har i nu nämnda avgörande även uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodel­ ler som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de prin­ ciper som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Regeringsrättens dom kan tolkas så att den anger att en utvär- Sida 27 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 deringsmodell, som inte utformats på bästa möjliga sätt, inte behöver leda till ett ingripande vid en överprövning enligt 7 kap. LOU. Som förutsättning gäller dock att den upphandlande enhetens krav och utvärderingsmetod angi­ vits på ett sätt som enligt Regeringsrätten är "tillräckligt för att vmje leveran­ tör med utgångspunkt i underlaget skall kum1a skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud". Kravet på likabehandling im1ebär att alla leverantörer skall ges så lika förut­ sättningar som möjligt. Härav följer att anbudsgivarna skall ges lika möjlig­ heter att utarbeta sina anbud och de skall behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande enheten. Principen om likabehandling leder vidare till att de som har intresse av att få ett kontrakt skall ha möjlighet till insyn, så att man kan kontrollera att principerna iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna skall vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt under förfarandet. Vid prövningen av anbuden skall tilldelnings-­ kriterierna tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare. Lika fall skall därför behandlas lika och olikheter skall beaktas (Nämnden för Of­ fentlig Upphandling, NOU:s yttrande den 17 oktober 2005 dm 2004/0024, sid. 6). Med transparens (öppenhet och förutsebarhet) menas främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det prakiiska tillvägagångssättet vid dessa samt rättigheten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vilka rät­ tigheter och skyldigheter som föreligger. Proportionalitetskravet im1ebär att den upphandlande enheten i en upphand­ ling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som be­ hövs och vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kra­ ven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas. Sida 28 23 07-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 I ett upphandlingsförfarande enligt LOU ingår en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. Kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörer­ nas förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderlaget. Prövning­ en i detta skede tar således sikte på- leverantörerna, inte deras anbud. Pröv­ ningen under utvärderingsfasen gäller däremot endast de anbud som läm­ nats och inte leverantörerna som lämnat anbuden. Utvärderingen av anbu­ den sker mot de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. En leverantör som avstått från att lämna anbud på en viss vara eller varugrupp är alltså inte kvalificerad som leverantör av just den varan eller varugruppen och ska alltså inte utvärderas vidare i den delen av upphandlingen. I förevarande fall har upphandlingen som angivet syfte att kommunen ska teclrna avtal med en huvudleverantör (huvudgrossist) av livsmedel till kommunens kök samt att härutöver anta särskilda eller kompletterande av­ talsleverantörer för vissa varugrupper, bland annat färskvaror. Begreppet huvudleverantör får tilläggas den betydelsen att leverantören lämnar anbud på fle1ialet varugrupper i förfrågningsunderlaget och också är beredd att leverera dessa. Fråga är vidare om ingående av ramavtal, dvs. avtal som ska ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period (enligt definitionen i 1 kap. 5 § LOU). Sökanden i målet hävdar att den använda utvärderingsmodellen har sådana brister med avseende på affärsmässighet och objektivitet att den strider mot LOU och upphandlingsdirektivens krav på transparens, proportionalitet och likabehandling. De anmärlrningar som framställts i sökandens sakframställ­ ning i målet uppfattar länsrätten som i huvudsak gällande den använda me­ toden för val av huvudleverantör. Sökanden har bland annat anfört att kommunen i utvärderingsmodellen till­ lämpat s.k. belastningsvärden på ett sådant sätt att de enskilda anbuden inte kommit att utvärderas på sina egna meriter. Sida 29 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Om det inte finns någon god~ känd produkt på en position i en leverantörs anbud kommer leverantören på den positionen att belastas med belastningspriset (referenspris * färdig­ mängd) i enlighet med förfrågningsunderlaget. Samma förfarande tillämpas även i det fall anbudet inte innehåller någon prisangivelse. Referenspriset motsvarar enligt vad kommunen uppgett det snittpris som kommunen har betalat för varan under det senaste året med ett påslag av 50 procent. Kom­ munen har i sitt svar i målet G fr ovan) med hänvisning till bilaga 3.5 till förfrågningsunderlaget uppgett att om en vara inte uppfyller ställda laav (vikt, fetthalt etc.) så har varan uteslutits från kvalitetstestet. För att inte diskvalificera hela grossistanbudet har offererat pris för den underkända varan i stället bytts ut mot ett belastningsvärde på samma sätt som gäller för utelämnade varor. Länsrätten noterar att valet av huvudleverantör skett på grundval av beräk­ nade totala justerade värden (värderingsvärden) och att av 735 utvärderade positioner har därvid i Menigos fall 166 utgjort s.k. belastningsvärden, dvs. fingerade prisuppgifter. För en upphandling av det slag som här är aktuell får det i viss utsträckning accepteras att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellema i alla de­ lar inte kan utformas helt optimalt. Bristerna i utforrnningen kan dock inte tillåtas ha den omfattningen att upphandlingsförfarandet innebär att förfa­ randet strider mot LOU eller någon av de principer nämnda lag bygger på. Några begränsningar av användningen av metoden med belastningsvärden, såsom av antalet positioner med fingerade prisuppgifter per anbud inom någon huvudgrupp eller av att det för vissa positioner i huvudgruppen ska gälla att prisuppgift:er måste lämnas, har inte angetts i förfrågningsunderla­ get. Utformningen av förfrågningsunderlaget får mot denna bakgrund be­ dömas vara bristfällig. Det kan vidare ifrågasättas om de "jämförbara" vär­ den som beräknas, motsvarar de kontraktspriser som upphandlingen ska Sida 30 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 vara avsedd att fastställa. Bristerna är enligt länsrätten mening av sådan omfattning att upphandlingen får anses strida mot kraven på likabehandling och förutsägbarhet och att detta medfört skada eller risk för skada för Me­ nigo i dess ställning som leverantör. Då bristen är hänförlig till förfråg­ ningsunderlaget kan bristen inte åtgärdas genom en ny utvärdering. Upp­ handlingen ska därför göras om. Vid dem1a utgång ingår inte länsrätten i närmare prövning av övriga i målet åberopade grunder. Sida 31 2307-07 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 d) -eu� t-' Magnus Patr;i