FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM. 2012-01-31 Meddelad i Uppsala Mål nr 6959-11 E Enhet 2 Sida 1 (11) SÖKANDE Lean Concepts AB, 556662-3202 Box 17037 104 62 Stockholm MOTPART Läkemedelsverket Box 26 751 03 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Läkemedelsverkets upphandling avseende upphandling av "Leankonsultrjänster", dnr 5821:2011/514303 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 50630 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Exped itionstid måndag fredag 08:30-12 00 13:00-16 30 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Lean Concepts AB:s ansökan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. FÖRVALTNJINGSRÄTTIEN I UPPSALA DOM 2012-01-31 Sida 2 6959-11 BAKGRUND Läkemedelsverket har upphandlat "Leankonsulttjänster" genom ett selek­ tivt förfarande, dnr 5821:2011/514303 (upphandlingen). Det anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till kompetens och erfaren­ het, beskrivning av val av strategi för genomförande, pris och muntlig an­ budspresentation, skulle antas. Läkemedelsverket mottog 16 anbudsansök­ ningaL Lean Concepts AB (härefter bolaget) var en av de leverantörer som hade lämnat anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den 5 decem­ ber 2011 tilldelades en annan leverantör avtalet och bolagets anbud förkas­ tades av Läk:emedelsverket YRKANDEN OCH GRUNDER Lean Ocmcepts AB Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelse ska göras på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om varvid bolagets anbud tas upp till ny prövning. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bLa. följande. Läkemedelsverkets upphandling strider mot transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU Läkemedelsverket har an­ vänt sig av ett fö1frågningsunderlag som är så otydligt formulerat att det inte varit möjligt för bolaget att på förhand bilda sig en klar uppfattning om vad som krävdes för att anbudet skulle tas upp till utvärdering. Förfråg­ ningsunderlaget lever därmed inte upp till de krav på tydlighet och förutse­ barhet som framgår av transparensprincipen i LOU. Bolaget har till följd av denna otydlighet lidit eller riskerar att lida skada genom att bolaget från­ tagits möjligheten att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Läkemedelsverket anger i Upphandlingsrappmten sida 7, att bolaget inte har följt administrativa villkor och svarat i det strukturerade dokumentet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-31 (4. 13) utan felaktigt hänvisat till en bilaga. Bolaget bestrider detta och menar att det till varje del följt och uppfyllt de administrativa villkoren. I fö1frågningsunderlaget sida 5, avsnitt 2.13, anges följande. Det är inte tillåtet att bifoga egna filer, länkar eller dokument i systemet som inte sär­ skilt efterfrågas av LV Detta är en vanligt förekommande anvisning och har alltid och korrekt tolkats med innebörden att ovidkommande dokument inte ska bifogas anbudet. Exempel på sådana dokument är generellt säljma­ terial och omfattande tekniska specifikationer. Läkemedelsverket efterfrå­ gar specifik information under samtliga avsnitt i förfrågningsunderlaget. Det ligger betydligt närmare till hands att tolka detta som "... särskilt efter­ frågas av LV" än Läkemedelsverkets tolkning, att dokument inte överhu­ vudtaget får bifogas. Bolaget har bifogat ett stort antal dokument, totalt 11 st. fördelade på 9 bilagor. Under avsnitt 4.1.1 hänvisade bolaget till 10 bifogade CV. Detta har av Läkemedelsverket inte bedömts som felaktigt. Däremot anser Lä­ kemedelsverket att samma hänvisning är felaktig under avsnitt 4. 1.3. Vid telefonsamtal med den ansvarige upphandlaren på Läkemedelsverket fram­ kom att anledningen till att bilagor inte accepterades var dennes personliga uppfattning att bilagor var jobbiga att arbeta med när det gällde tekniska beskrivningar. Handläggarens personliga uppfattning har således fått råda över gängse normer. Handläggaren uppgav även att det var tråkigt att bola­ get inte hade ringt för ett klargörande då han hade haft personer som hade ringt honom i frågan och där han hade förklarat situationen i närmare de­ ta\j. På fråga om varför bolaget inte blev förkastade när de bifogade de andra bilagorna blev svaret att vad Läkemedelsverket ville ha var en intro­ duktion till varje bilaga som skulle skrivas in i Tendsign. Det visar sig så­ ledes att en introduktion eller hänvisning innehållande en icke definierad mängd bokstäver och ord är en avgörande faktor för att ha blivit godkänd i upphandlingen. På fråga om referensuppdragen endast skulle beskrivas I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 I UPPSALA 2012-01-31 med fritext under 3,1.5 eller om dokument lnmde bifogas svarade Läkeme­ delsverket följande. Svar lämnas endast via fritextsvar. Varje fritextsvar kan innehålla 32 000 tecken. Är man osäker på antalet tecken, rekommen­ deras att man använder ett program för att få en korrekt teckenräkning. Bolaget anser att Läkemedelsverket här gavs möjlighet att konstatera att det omnämnda kravet gällde samtliga frågor, inte enbart den som ställdes ovan. Detta valde Läkemedelsverket att inte göra. Bolaget anser att Läkemedelsverket inte uppfyller kravet på transparens i upphandlingen då det uppenbarligen lämnats öppet för tolkningar hur den efterfrågade informationen ska infogas i anbudet. Läkemedelsverket har även med bred marginal åsidosatt proportionalitetsprincipen. Läkemedels­ verkets tolkning av hur informationen ska levereras står inte i rimlig pro­ portion till det som efterfrågas. All information som efterfrågas har tagits fram specifikt för denna upphandling och har ingått i anbudet. Det är inte proportionellt rimligt att förkasta ett anbud på grund av en hänvisning, som på subjektiva grunder bedöms vara något för kort, till en bilaga som färdig­ ställts enbart för denna upphandling och med syfte att förenkla för läsaren. Läkemedelsverket har vidare brutit mot likabehandlingsprincipen genom att föra samtal med en enskild anbudsgivare och inte delge övriga anbuds­ givare. Bolaget kan komma att lida skada eftersom bolaget, vid en korrekt genomförd anbudsutvärdering, skulle ha haft möjlighet att antas som leve­ rantör i upphandlingen. Mot bakgrund av det ovan anförda anser bolaget att det står helt kla1t att bolaget kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § LOU Läkemedellsverket Läkemedelsverket bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen och anför som skäl för detta bl.a. följande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-31 Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och har som gnmd för sin ansökan uppgett att det under avsnitt 2.1.3 uppställda kravet om att svar ska lämnas direkt i svarsfälten och att bilagor filer eller dokument som inte särskilt efterfrågas av verket inte får bifogas, strider mot principerna om transparens, likabehandling och proportionalitet. I avsnitt 2. L3. anges bl.a. följande. Ansökan ska lämnas elektroniskt direkt i Tendsigns svarsfält. Det är inte tillåtet att bifoga egna filer, länkar eller dokument i systemet som inte särskilt efterfrågas av LV. Bolaget har anfört att det aktuella kravet inte är transparent då det ger ut­ rymme för olika tolkningar om hur de efterfrågade svaren ska lämnas. Enligt bolagets mening kan varje efterfrågan av svar i sig tolkas som att verket särskilt efterfrågat att bilagor, länkar och dokument får bifogas sva­ ren. Läkemedelsverket anser att formuleringen av det aktuella kravet inte lämnar utrymme för den tolkning som bolaget göL Av kravets utformning framgår tydligt att svar ska lämnas elektroniskt direkt i systemets svarsfält. Vidare framgår att filer, länkar eller dokument får lämnas endast i de fall det särskilt efterfrågas av Läkemedelsverket. Verket har exempelvis avse­ ende avsnitt 3.1.3. särskilt efterfrågat att bevis om ansvarsförsäkring ska bifogas. Bolagets tolkning om att varje efterfrågan av svar i sig innebär att verket särskilt efterfrågar filer, länkar och dokument, utan att detta på nå­ got sätt nämns i eller framgår av texten, har inget stöd i kravets utform­ nmg. Läkemedelsverket anser att kravet är utformat på ett tillräckligt klart och tydligt sätt för att anbudssökande på grundval av kravets utformning ska kunna avgöra att samtliga svar måste anges direkt i Tendsigns svarsfält och att filer, länkar och dokument endast :far bifogas i de fall det särskilt efter­ frågas. Att det aktuella havet är tydligt och förutsägbart stöds även av den omständigheten att alla anbudssökanden förutom bolaget efterkommit lua- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-3 1 vet. Läkemedelsverket har även i sitt svar på en av frågorna som ställts uppgett att "svar lämnas endast via fritextsvar". Den ställda frågan avsåg förvisso avsnitt 3 . 1.5. men varken någon formulering i avsnitt 3.1 5 eller verkets svar föranleder anbudssökande att tro att samma krav på svarsläm­ nandet inte skulle gälla samtliga avsnitt Eftersom bolaget under avsnitt 4.1.3. inte angett sitt svar direkt i svarsfältet har bolaget inte uppfyllt upp­ ställt skall-krav och har därför uteslutits från upphandlingen. Bolaget har avseende avsnitt 4.1.1. lämnat sitt svar på det efterfrågade antalet konsulter direkt i svarsfältet Bolaget har utöver det angivna svaret även hänvisat till en bilaga. Verket har inte beaktat bilagan då det inte särskilt efterfrågats om bilagor i detta avsnitt. Bolaget har dock i och med att svar angetts di­ rekt i svarsfältet uppfyllt uppställt skall-krav varför det avseende avsnitt 4.1.1 inte fönnits gmnd för uteslutning. Bolaget har även anfört att Läkemedelsverket har brutit mot likabehand­ lingsprincipen genom att föra samtal med enskild anbudsgivare och inte delge övriga anbudsgivare. Den fråga som Läkemedelsverket mottagit och det svar som verket gett angående villkoren för svarslämnandet har verket publicerat i dokumentet Frågor och Svar som fönnits tillgängligt för samt­ liga potentiella anbudssökande. Verket har således varken gynnat eller missgynnat någon anbudssökande utan tillämpat aktuellt krav samt övriga krav i upphandlingen på samma sätt gentemot samtliga anbudssökande. Bolaget har anfört att Läkemedelsverket genom att ställa aktuellt skall-krav brutit mot proportionalitetsprincipen. Läkemedelsverket har uppställt det aktuella kravet i syfte att förenkla insamlandet av anbudsansökningarna, distributionen av ansökningarna till utvärderingsgruppen och själva utvär­ deringsprocessen samt förhindra att eventuella bifogade handlingar kom­ mer bort. Kravet på en viss "svarsform" har vidare ställts i syfte att under­ lätta en jämförelse och bedömning av anbudsansökningarna. Läkemedels­ verket anser att uppställt la-av har varit relevant, effektivt och nödvändigt I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-31 för att uppnå ovan nämnt syfte. Läkemedelsverket anser inte att kravet va­ rit ingripande på så sätt att någon anbudssökande haft svårigheter att upp­ fylla det. Kravet har inte heller ställts för att styra mot en viss leverantör. Alla anbudssökande har haft samma möjlighet och ingen egentlig svårighet att uppfylla kravet. Kravet har således inte på något sätt fråntagit bolaget eller någon annan anbudssökande möjligheten att lämna en anbudsansö­ kan. Läkemedelsverket kan inte heller se att det aktuella kravet skulle in­ skränka någon rättighet hos de anbudssökande. Den eventuella negativa effekten av att anbudssökandena varit begränsade i fråga om vilken form de kunnat lämna sina svar kan inte anses vara oproportionerligt jämfört med kravets eftersträvande syfte. Läkemedelsverket anser således att kra­ vet står i rimlig proportion till det syfte som ligger bakom och innebär en föga ingripande åtgärd gentemot anbudssökandena. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser LOU har ändrats bl.a. genom lag 2010:571 med ikraftträdande den 15 juli 2010, varvid bLa. 16 kap. har utgått och ett nytt 16 kap. införts. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Av förarbetena till de nya reglerna (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 och där gjord hänvisning) framgår bla. följande. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndighe­ ten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller se­ nast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Läkemedelsverket har uppgett att upphandlingsförfarande beslutades under april/maj 2011. LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010 är därför tillämp­ lig. 16 kap. har i väsentliga delar åter ändrats den 1 november 2011. Av övergångsbestämmelserna framgår att äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I UPPSALA JFÖRVALTNINGSRÄTTEN ll.UPP§ALA DOM 2012-01-31 Sida 8 6959-11 I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU (tillämplig lydelse) anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU (tillämplig lydelse) anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har rnedfö1i att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Anbudsansökningsinbjudan I anbudsansökningsinbjudan avsnitt 2.1.3 "Anvisningar om ansökans in­ lärnnande" anges bl.a. följande. LV använder ett webbaserat upphandlings­ systern för hantering av sin upphandlingsprocess. Ansökan ska lämnas elektroniskt direkt i Tendsigns svarsfält. Det är inte tillåtet att bifoga egna filer, länkar eller dokument i systemet som inte särskilt efterfrågas av LV. Kompletterande upplysningar. Vid oklarheter i förfrågningsunderlaget eller om ytterligare information önskas ska detta ske via "Frågor och svarsfunk­ tionen" i http://www.tendsign.com. I anbudsansökningsinbjudan avsnitt 4.1. 3. "Anpassningsförmåga" anges bl.a. att anbudssök.ande ska beskriva sin anpassningsförmåga till kundernas förutsättningar samt att svaret ska vara ett fritextsvar. Lean Concepts AB:s anbud I bolagets anbudsansökan avsnitt 4.1.3. "Anpassningsförmåga" anges att bolaget hänvisar till bilaga 9. Sida 9 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-31 Förvaltll1lill1lgsrättel!11s lbedlönming De gmndläggande principer som gäller för upphandlingar enligt LOU, som bygger på unionsrätten, framgår av I kap, 9 §. Där anges bLa_ att upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Alla leverantörer ska ges så lika fömt­ sättningar som möjligt Alla måste exempelvis få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle, En upphandlande myn­ dighet får inte heller gynna eller missgynna vissa leverantörer. Principen om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt, den s.lc transpa­ rensprincipen, innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och för­ utsebarhet Denna princip innebär bland annat ett krav på att den upphand­ lande myndigheten håller sig till det förfrågningsunderlag som den tagit fram. Den upphandlande myndigheten får inte under upphandlingens gång ändra förutsättningarna för upphandlingen, Bolaget har anfört att Läkemedelsverkets upphandling strider mot transpa­ rensprincipen, proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen i I kap. 9 § LOU genom att använda sig av ett otydligt förfrågningsunderlag. Detta har enligt bolaget inneburit att det inte har kunnat bilda sin en klar uppfattning om vad som krävs för att anbudet skulle tas upp till utvärde­ nng. AvLäkemedelsverketsanbudsansökanframgåriavsnitt2_l_3. avseende anvisningar om ansökans inlämnande att ansökan ska lämnas elektroniskt direkt i Tendsigns svarsfält Det är således ett skall-krav, Av samma avsnitt framgår även att det inte är tillåtet att bifoga egna filer, länkar eller dolm­ ment i systemet som inte särskilt efterfrågas av Läkemedelsverket I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-31 I LOU saknas detaljerade regler om hur förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller ska vara utformade. Det innebär att en upphandlande myn­ dighet har stor frihet att utforma förfrågningsunderlaget och utvärderings­ modellen på det sätt som myndigheten bedömer lämpligt. Förfrågningsun­ derlaget ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör genom underlaget kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen. Enligt praxis godtas förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling samt unions­ rätten inte träds för när Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref 50). Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte råda någon tvekan om att avsnitt 2.1.3. i anbudsansökan innebär att anbudsgivarnas svar ska lämnas direkt i svarsfälten i det webbaserade upphandlingssystemet samt att det inte är tillåtet att bifoga egna filer, länkar eller dokument i systemet som inte särskilt efterfrågas av Läkemedelsverket. Förvaltningsrätten anser inte att förbudet i avsnitt 2.1J. går att utläsa som att det endast skulle vara för­ bjudet att bifoga bilagor av en viss karaktär såsom bolaget har anfört. Det aktuella skall-kravet och förbudet att bifoga egna filer, länkar eller dolm­ ment som inte särskilt efterfrågas av Läkemedelsverket, är tydligt formule­ rat och kan enligt förvaltningsrättens mening inte missuppfattas. Förvalt­ ningsrätten konstaterar vidare att det vid varje svarsfält i anbudsansökan står angivet om svaret ska ges som ett "fritextsvar", ett "Ja/Nej svar" eller som svar med hjälp av "fasta svarsalternativ", vilket förtydligar instruktio­ nen i anbudsansökan ytterligare. Imåletärostridigtattbolagetisinanbudsansökaniavsnitt4.1.3 avseende anpassningsförmåga har svarat genom att hänvisa direkt till en bilaga. Det­ ta innebär att bolaget inte uppfyller upphandlingens skall-krav i avsnitt 2.1.3. för hur anbudsansökan ska fyllas i för avsnitt 4.1.3. Läkemedelsver- I UPPSALA Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6959-11 2012-01-31 ket har därför haft skäl för att förkasta bolagets anbud. Bolaget har anfört att alla hänvisningar eller bilagor som finns i bolagets anbudsansökan är material som har tagits fram särskilt för upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att den omständigheten inte medför att skall-kravet från avsnitt 2.1.3. kan anses uppfyllt i bolagets anbudsansökan i avsnitt 4.1.3. Skall-kravets tydlighet i avsnitt 2. 1.3. gör vidare att det inte kan anses oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte uppfyller detta krav i ett svar. Bolaget har inte visat att de angivna kraven i avsnitt 2.1.3. eller att Läke­ medelsverkets svar på bolagets frågor skulle ha påverkat bolagets möjlig­ heter att lägga ett konkurrenskraftigt anbud eller att utvärderingen av bola­ gets anbud i upphandlingen har blivit fel i förhållande till värderingsgrun­ derna. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att Läkemedelsverket inte kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna om likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens i LOU i den aktuella upphandlingen. Bolagets ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför avslås. I UPPSALA ::;�J�� HUR M�VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a LOU) rådman Målet har handlagts av Ulrika de la Iglesia. HUR MAN ÖVERKLAGAR ·� PRÖVN!NGSTILLSTÅND Den so1n vill överklaga fö1-valtningsrättens beslut ska skriva till K.a1n1narrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller läm11as till fö1-valtn:ingsrättell.1o Överklagandet ska ha ko111111it in till fö1-valtningsrätten i1101n tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko1111ner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lä1n11ar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekotnmer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kotn1nit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsell.1. med öve:d