FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Målm
1423-10, 1424-10 Rotel 3
Sida 1 (5)
 DokJd 6112
Postadress
Box 45
S-791 21 Falun
Besö ksad ress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08 00-12 00
13 00-16 00
SÖKANDE
Kinnarps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp
Ombud: Advokat Thomas Svedberg och jur.kand. Pernilla Larsson
MOTPART
1. Avesta kommun
2. Hedemora kommun
Ombud för 1-2: Anna Grönblad Avesta kommun
774 81 Avesta
SAKEN
2010-05-24 Meddelad i Falun
 Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684
551 19 Jönköping
2010 -05- 2 5
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU.
Rättens interimistiska beslut från den 12 februari 2010 upphör dänned att gälla.
   
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-10, 1424-10
I FALUN
2010-05-24
 BAKGRUND
Avesta kommun och Hedemora konunun m.fl. (kommunerna) har genom­ fört en offentlig upphandling av kontorsmöbler m.m. (dnr. 2009:126). He­ demora konunun har genom :fullmakt uppdragit åt Avesta kommun att genomföra upphandlingen, men varje ko1mnun har fattat ett eget tilldel­ ningsbeslut. Samtliga tilldelningsbeslut är daterade den 1 februari 2010. AB Edsbyverken (Edsbyverken) har därvid utsetts till leverantör.
YRKANDEN M.M.
Kinnarps AB (Kim1arps) begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att dels Kinnarps anbud ska utvärderas, dels att Edsbyverkens anbud förkastas och inte tillåts delta i utvärderingen. Kin­ narps yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs följande. Kommunerna gör gällande att Kinnarps har brustit avseen­
de ska-kravet i punkt 0.2.11 i förfrågningsunderlaget (FFU), där det anges att anbudsgivaren ska informera hur prisjusteringar genomförs. I bilaga 3 till FFU finns en fråga avseende den aktuella punkten som lyder "Framgår kravet i anbudshandlingen?" Ki1marps har i sitt anbud kryssat i ja-rutan. Av förbiseende har sedan den tänkta texten inte kommit med i själva anbu­ det. Ska-kravet i punkten 0.2.11 har ingen som helst relevans för utvärde­ ringen eller för upphandlingen och kan därför inte anses stå i överens­ stämmelse med proportionalitetsprincipen. Av punkten 1.1.4 i FFU fram­ går att prisjusteringar inte kan genomföras under avtalsperioden utan att båda parter har enats om detta, vilket tydligare visar att kravet på att ange hur prisjusteringar går till måste betraktas som oproportionerligt. Eftersom kravet inte har någon betydelse för upphandlingen eller utvärderingen mås­ te det även ifrågasättas om kravet inte också står i strid med likabehand­ lingsprincipen. Edsbyverkens officiella prislista stämmer inte överens med den prislista som de ingett i upphandlingen. Edsbyverken har systematiskt valt att vinkla prisbilden på de produkter som efterfrågats av kommunerna

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-10, 1424-10
för att få ett positivt utfall i utvärderingen. Edsbyverkens anbud borde där­ för förkastats och inte tillåtits delta i utvärderingen.
Kommunerna yrkar att upphandlingen ska göras om då det vid en genom­ gång av handläggningen har framkonunit att inget av anbuden uppfyller samtliga ska-krav. Till stöd för talan anförs följande. Edsbyverkens anbud baseras inte på den i underlaget efterfrågade officiella prislista varför de inte uppfyller ska-kravet på denna punkt. Martela AB (Martela) har inte en sådan ekonomisk ställning att bolaget uppfyller kvalificeringskraven i för­ frågningsunderlaget. Martelas rating på Creditsafes 100-gradiga skala var 26 p och anbudsgivaren skulle uppnå minst 40 p. Orsakerna till detta är en ökad skuldsättningsgrad och en sjunkande soliditet. Vad gäller prisjuster­ ingen så regleras det i p 1.1.4 i de kommersiella villkoren hur administra­ tionen av prisjustering ska gå till, "prisjustering kan endast göras genom en skriftlig handling". Innehållet i prisjusteringen (t.ex. intervall, förslag på index, volym som ska indexas m.m.) är det som de upphandla11de enheter­ na har efterfrågat. Förslag på sådan prisjustering saknades i Kinnarps an­ bud. Prisjustering behövs under en avtalsperiod för att kum1a reglera fram­ tida prisjusteringar. Leverantörerna är de som bäst käm1er till index för sin bransch, varför uppgiften efterfrågades och inte tillhandahölls av kommu­ nerna i förfrågningsunderlaget. Därför strider inte havet mot proportiona­ litetsprincipen. Då alla anbudsgivare skulle inkomma med indexförslag strider kravet inte heller mot likabehandlingsprincipen.
Kinnarps har genmält följande. Vad kommunerna nu uppger om innebör­ den av prisjusteringskravet stämmer inte överens med ordalydelsen av ha­ vet. Kinnarps vidhåller att upphandlingen i första hand ska göras om. Om förvaltningsrätten anser att upphandlingen istället ska göras om hemställer Kinnarps om att förvaltningsrätten i vaii fall klargör frågan om prisjuster­ ingskravets förenlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna.
I FALUN
2010-05-24
    
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-10, 1424-10
 I FALUN
2010-05-24
Länsrätten i Dalarnas län har den 12 februari 2010 beslutat att upphand­ lingen inte får avslutas innan länsrätten slutligt har avgjort målet eller nå­ got annat har beslutats.
Målen kom in till Länsrätten i Dalarnas län och fick målnummer 351-10 och 352-10. Sedan Länsrätten i Dalarnas län och Länsrätten i Gävleborgs län slagits samman den 15 februari 2010 till Förvaltningsrätten i Falun, har målen fått målnummer 1423-10 och 1424-10.
Förvaltningsrätten har i dom denna dag i mål m 10-10 och 12-14-10 av­ slagit Kinnarps ansölming om överprövning gällande Skinnskatteberg, Fa­ gersta, Norbergs kommuner samt Norra Västmanlands Kommunaltelmik­ förbund.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Av de i målen aktuella tilldelningsbesluten framgår att Kinnarps inte kvalificerade sig till anbudsutvärderingen.
 
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1423-10, 1424-10
 l FALUN
2010-05-24
Den första frågan i målet är huruvida kommunerna brutit mot de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Ki1marps har åberopat att ska-kravet avseende prisjustering är oförenligt med prop01iio­ nalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen.
Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte anses orimligt att i en upp­ handling begära uppgift om hur framtida prisjusteringar ska göras. Vidare har samtliga anbudsgivare haft att utgå från samma förfrågningsunderlag. Förvaltningsrätten anser därför inte att ska-kravet avseende prisjustering strider mot prop01iionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Kin­ narps ansökan om åtgärder enligt LOU kan därför inte bifallas på denna grund. Kinnarps har uppgett att de av förbiseende inte har uppfyllt ska­ kravet avseende prisjustering. Det är därmed ostridigt i målet att Kinnarps inte uppfyllt alla ska-krav och dänned inte kvalificerat sig till utvärdering­ en. Vad som i övrigt har anförts föranleder inte förvaltningsrätten ati göra en annan bedömning.
Kinnarps har anfört att Edsbyverken inte borde ha utvärderats då det bola­ get inte har uppfyllt ställda ska-krav. Kommunerna har yrkat att upphand­ lingen ska göras om på grund av att inget av anbuden uppfyller samtliga ska-krav. En förutsättning för ingripande enligt LOU är att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada (jmf. 16 kap. 2 § LOU). Som framgår ovan har Kim1arps inte kvalificerat sig till utvärderingen och Kinnarps kan därmed inte heller anses lidit eller kan komma att lida skada. De av Kin­ narps och kommunerna anförda grunderna för ingripande enligt LOU kan inte därför inte föranleda någon åtgärd från förvaltningsrätten. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
 Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1c). Mtzz1(1J{l(/&ft�Z25
  (J
 E:va Karlsso�1elghe radman /}