FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE DOM 2014-05-15 Meddelad i Göteborg Mål nr 13681-13 Avdelning 3 Enhet 31 KONKURRENSVERKET 1 g ..� Dnr KSnr Aktbil 1 Amgen Aktiebolag, 556510-4212 Box 706 169 27 Solna Ombud: 1. Oscar Jansson 2. Sara-Li Olovsson 3. Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART 2014 -05- Dok.Id 268334 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Västra GötalandsregionenNästra Götalands läns landsting Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning på så sätt att upp­ handling med diarienr SN 238-2013 ska göras om i den del den avser ATC-kod B03XA. Avd 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalandsregionen (regionen) har genomfört en upphandling avse­ ende läkemedel och vaccin, diarienr SN 238-2013. Av tilldelningsbeslut den 26 november 2013 samt vidhängande bilagor framgår att Teva Sweden AB (Teva) vunnit upphandlingen och att Amgen AB (Amgen) placerats på andra plats i den del upphandlingen som avser ATC-kod B03XA. Av för­ frågningsunderlaget framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. YRKANDEN M.M. Amgen har endast begärt överprövning av upphandlingen i den del den avser ATC-kod B03XA och yrkar, såsom bolaget slutligen formulerat sin talan, i första hand att upphandlingen i denna del ska rättas genom att ut­ värderingen görs om på så sätt att Amgens anbud ska placeras på första plats. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om i den aktuella delen. Upphandlingen ska rättas p.g.a. felaktig tillämpning av utvärderingsmo­ dellen Vad gäller yrkandet om rättelse anför Amgen, som bolaget slutligen for­ mulerat sina grunder, dels att det viktade priset för deras offererade läke­ medel, Aranesp, beräknats för högt, dels att det viktade priset för Tevas offererade läkemedel, Eporatio, beräknats för lågt. Amgen anför att det viktade priset per 1 000 IE (alternativt 5 μg), vad avser deras anbud, ska beräknas till 19,62 kr och att det viktade priset per 1 000 IE, vad avser Tevas anbud, ska beräknas till 31,46 kr med den följden att Amgens total­ poäng skulle bli högre än Tevas och att Amgen härigenom skulle vinna upphandlingen. Amgen menar att bolaget lidit skada eller i vart fall riskerat 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG att lida skada eftersom bolaget rätteligen skulle ha vunnit upphandlingen vid en korrekt genomförd anbudsutvärdering. Vad gäller prissättningen för det viktade priset per 1 000 IE anför Amgen i huvudsak följande. Regionen har tillämpat en metod för nollställning av anbuden för att göra dessa jämförbara. Amgen har inget att invända mot metoden. Amgen delar regionens uppfattning om att utvärderingen ska baseras på uppskattad volym för respektive beredningsform, styrkor och förpackningar. Arngen har den 11 december 2013 ställt frågor till regionen. Regionen har bl.a. svarat att "Då ett preparat saknat en styrka för ett visst intervall har lägsta AIP för ett annat preparat i det styrkeintervallet an­ vänts för prisberäkning. Detta då vi beräknar att vi måste köpa in preparat utanför avtalet för dessa styrkor. Aranespfrån Amgen täckte hela interval­ let och har enbart beräknats utefter sitt anbudspris. Eporatio saknar de högsta styrkorna varför AIP för Aranesp har använts i detta styrkeintevall, vilket höjer Eporatios pris per enhet. Observera dock att förbrukningen av de högsta styrkorna står för mindre än 1 % av den totala förbrukningen. " Om ett offererat preparat saknar en viss styrka har regionen alltså räknat med lägsta AIP (Apotekets inköpspris) för ett annat preparat för den aktu­ ella styrkan för att en korrekt beräkning ska kunna göras. Enligt regionen täcker Amgens produkt in samtliga styrkor som regionen har behov av och någon "komplettering" med annan leverantörs produkt har inte behövts göras. Däremot saknar Tevas produkt vissa styrkor, bl.a. 6 000 IE. Denna styrka motsvarar åtminstone 20 % av regionens inköpsvolym. Det måste vara ett förbiseende från regionens sida att man missat att justera anbuds­ priset med lägsta AIP från annan leverantör avseende styrkan 6 000 IE eftersom regionen justerat Tevas anbudspris för de icke offererade högre styrkorna. Eprex är det läkemedel som kan komma ifråga. Oavsett hur pro­ dukterna rent praktiskt kan hanteras för att justera dosintervall till högre eller lägre styrkor måste regionen utvärdera anbuden i enlighet med vad som angetts av regionen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG Produkterna har vidare helt olika styrkor och sätt att ange respektive styrka på. De olika medlens potens har inte beaktats i tillräcklig omfattning. Skillnad i potensen innebär att den faktiska dosen läkemedel skiljer sig åt mellan de olika anbuden. Regionen har tillämpat en viss kvotering utan beaktande av att den aktiva substansen i Tevas produkt kräver en högre underhållsdos i förhållande till Amgens produkt för att uppnå samma ef­ fekt. Regionen har beräknat att 1 μg av Amgens läkemedel, Aranesp mots­ varar 257 IE medan 1 μg av deras läkemedel egentligen motsvarar 288 IE. Nollställning ska således ske utifrån vad som anförts ovan avseende såväl ersättningsprodukt som högre potens. Det viktade priset per 1 000 IE för Amgens produkt ska rätteligen beräknas till 19,62 kr och till 31,46 kr för Tevas produkt. Vad gäller poängsättning av kriteriet hanterbarhet har Teva offererat en spruta som inte är injektionsklar. Amgen har däremot offererat helt injekt­ ionsklara sprutor. Trots denna skillnad har båda anbuden fått maximal po­ äng för kriteriet hanterbarhet. Regionen har vidare, på fråga ställd under avtalsspärren, svarat "Vi har nu sett över utvärderingen på nytt men med relevanta poängavdrag för säkerhetskanylens utformning under hanter­ barheten så blir utfallet ändå till Eporatios fördel på grund av ett mycket lågt anbudspris. " Regionen har således ansett att Tevas anbud tilldelats för hög poäng avseende kriteriet hanterbarhet. Vad gäller poängsättning av kriteriet sortimentsbredd har Amgen under avtalsspärren ifrågasatt att regionen endast gjort avdrag med 1 poäng i Tevas anbud. Amgen har offererat 11 olika styrkor medan Teva endast offererat 8 styrkor. Ett poängavdrag om endast 1 poäng är således för litet. Om utvärderingen skett i enlighet med vad som påtalats ovan skulle Am­ gen ha vunnit upphandlingen. Amgen har därmed lidit eller riskerat att lida FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG skada. Åtgärder enligt LOU ska därför vidtas. Eftersom nämnda överträ­ delser inte rör upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det tillräck­ ligt att upphandlingen rättas i enlighet med förstahandsyrkandet. Upphandlingen ska göras om p.g.a. brister vad gäller likabehandling och transparens i utvärderingsmodellen I andra hand anförs att regionen har använt en utvärderingsmodell i upp­ handlingen som inte är ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet, särskilt med avseende på kriteriet pris. Utvärderingsmodellen är dessutom oförutsebar och öppnar upp för ett stort mått av godtycke vid bedömningen av anbuden. Utvärderingsmodellen är därmed utformad i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, särskilt princi­ perna om likabehandling och transparens. I förevarande fall har leverantörerna ett flertal olika styrkor på sina respek­ tive förpackningar. För dessa olika förpackningar är det därmed olika pri­ ser som gäller. Dock framgår det inte av utvärderingsmodellen hur region­ en beräknar det pris som ligger till grund för utvärderingen. I utvärderingen har, utan att det framgår av förfrågningsunderlaget, priset per enhet viktats i förhållande till förbrukningen inom respektive styrkeintervall. Regionen har därvid utgått från den totala förbrukningen av det aktuella läkemedlet i regionen. Detta har kommit till Amgens kännedom först under avtalsspär­ ren. Detta innebär att om en leverantör offererar ett lägre pris på de pro­ dukter som har en hög förbrukning eller som har fler behandlingar per för­ packning så har detta lägre pris inverkan på det utvärderade priset. Om det framgått av förfrågningsunderlaget att viktning av priset skulle ske utifrån regionens verkliga behov skulle Amgen ha kunnat lämna ett bättre anbud och därmed ha tilldelats kontraktet i upphandlingen. Amgen anser att det verkliga köpbehovet måste avspeglas i utvärderingen av pris för att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska kunna fastställas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG Viktningen utifrån förbrukningen har sedan använts för att fastställa ett hypotetiskt värde som sedan i sin tur viktats efter skillnaden i potensen mellan de olika offererade produkterna. Det framgår inte av förfrågnings­ underlaget att en sådan viktning utifrån potens skulle ske utan detta har kommit Amgen till kännedom först efter anbudsinlämning. Vad gäller utvärderingen av kvalitetsparametrarna framgår att utvärdering­ en ska ske utifrån totalt fem utvärderingskriterier - klinisk effekt, klinisk säkerhet, sortimentsbredd, hanterbarhet och etikettering/märkning. För kriteriet hanterbarhet anges att utvärdering kommer att ske "när det är re­ levant, " i övriga fall ges maxpoäng. Vad som anses som "relevant" fram­ går inte. Regionen kan härigenom på alltför skönsmässiga grunder tilldela anbud poäng i denna del. Vidare har regionen, efter att fråga ställts under avtalsspärren, medgett att Tevas anbud tilldelats för hög poäng avseende hanterbarhet vilket tyder på att utvärderingsmodellsen medger alltför god­ tyckliga bedömningar. Vald utvärderingsmodell identifierar sammanfattningsvis inte det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet och är således bristfällig. Utvärderingskri­ terierna medger vidare godtyckliga bedömningar och ger regionen alltför fri prövningsrätt vilket inte är tillåtet. Om utvärderingsmodellen inte stått i strid med principerna om transparens och likabehandling hade Amgen san­ nolikt vunnit upphandlingen. Bolaget har därmed lidit eller i vart fall riske­ rat att lida skada. Eftersom överträdelserna rör upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om. Regionen bestrider Amgens yrkanden och anför i huvudsak följande. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG Yrkandet att upphandlingen ska rättas på grund av felaktig tillämpning av utvärderingsmodellen Regionen har vid utvärderingen beaktat att den aktiva substansen i Tevas produkt kräver en högre underhållsdos för att uppnå samma effekt som Amgens produkt. Beräkning har gjorts utifrån att I μg av Amgens läkeme­ del, Aranesp motsvarar 257 IE. Amgen har anfört att I μg av Aranesp ska motsvara 288 IE. Även om beräkningen görs utifrån Amgens önskemål får inte Amgen en tillräckligt hög prispoäng för att vinna upphandlingen. Am­ gen kan således inte anses ha lidit eller kunna komma att lida skada även om beräkningen görs utifrån Amgens önskemål. Att vinnande anbuds produkt saknar en viss styrka har ringa inverkan på dess kliniska användning. Såväl Amgen som Teva har lämnat in anbud med sortimentsbredder som väl tillgodoser det kliniska behovet inom reg­ ionen. Vad gäller Tevas anbud finns en tillräcklig bredd av olika styrkor att välja mellan för att ge en stabil och säker läkemedelshantering. Den sta­ tistik som finns tillgänglig speglar nuvarande upphandlade preparats (NeoRecormon) sortimentsbredd. Därför måste man väga in hur preparaten används kliniskt. I Tevas anbud saknas styrkan 6 000 IE, i Amgens anbud saknas styrkor under 5 000 IE. Vid nollställningen måste man ta hänsyn till om avsaknaden av dessa styrkor har en klinisk betydelse. Om en styrka saknas som har klinisk betydelse räknar regionen med att denna måste kö­ pas in utanför avtalet till AIP. Att styrkan 6 000 IE saknas i Tevas anbud har ringa inverkan på den kliniska användningen eftersom det finns möj­ lighet att välja bland övriga styrkor för att tillgodoses patienternas behov. Om en patient behöver 6 000 IE NeoRecormon var sjätte dag kan man ex­ emplevis ersätta detta med 5 000 IE Eporatio var femte dag. Patienten kommer då att få samma kliniska svar. Regionen behöver därför inte köpa in någon ersättningsprodukt för den saknade styrkan 6 000 IE. Inte heller vad gäller Amgens anbud finns behov av att komplettera för icke offerera- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG de styrkor under 5 000 IE. Regionen har, genom vald utvärderingsmodell, beaktat den fulla kostnaden per behandling och därmed identifierat det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Anledningen till att regionen angett att utvärdering av kriteriet hanterbarhet kommer att ske "när det är relevant" beror på att upphandlingen omfattar många olika produkter. När det är relevant eller inte att utvärdera hanter­ barhet beror på vilken produkt det är fråga om och vilka krav som har ställts på produkten. Hanterbarheten, i nu aktuell del, utvärderades utifrån om en integrerad säkerhetsfunktion skulle komma att finnas vid avtalsstart eller inte. Vid utvärderingen hade vinnande anbuds produkt med säkerhets­ funktion ännu inte nått den svenska marknaden men var på väg under den närmaste tiden. Såväl Amgen som vinnande anbud har erhållit maximala 40 poäng avseende kriteriet hanterbarhet eftersom det skulle finnas en så­ dan funktion vid avtalsstart. Regionen har efter tilldelningsbeslut fattats svarat på fråga ställd av Amgen och då redogjort för hur utfallet skulle ha blivit om regionen hade utvärderat säkerhetskanylens utformning. Av sva­ ret framgår att även om utformningen av säkerhetskanylen skulle föranlett poängavdrag så skulle Amgen ändå inte ha vunnit upphandlingen. Inte hel­ ler om poängavdrag gjorts för hanterbarheten och korrigering gjorts i en­ lighet med vad Amgen anfört rörande potensen ovan skulle Amgen ha vunnit upphandlingen varför Amgen således inte kan anses ha lidit eller kunna komma att lida skada. Yrkandet om att upphandlingen ska göras om på grund av brister i utvärde­ ringsmodellen Regionen har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i ovan nämnda lag. Amgen kan därmed inte heller anses ha lidit eller kunna komma att lida sådan skada som avses i LOU. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG Vid nollställningen av anbuden i aktuell ATC-kod har regionen utgått från den totala förbrukningen vilket får anses vara mest relevant. Innan anbuds­ tiden gick ut angavs i "Frågor och Svar" att "Priset i beräkningsmodellen beräknas på uppskattad volym för respektive beredningsform, styrkor och förpackningar. Anbudspris och uppskattad volym utgör basen för beräk­ ningarna." Det framgår således tydligt hur regionen beräknar priset som ligger till grund för utvärderingen och alla som har hämtat ut förfrågnings­ underlaget har fått ta del av detta. Att priset viktas efter användning (vilket speglar behovet) är en modell som används för att säkerställa att produk­ terna vid en prisjämförelse kommer att ge regionen det ekonomiskt och medicinskt mest fördelaktiga avtalet. Detta sätt att nollställa anbud för att göra dessa jämförbara när det gäller pris är på intet sätt kontroversiellt vid upphandling. Amgen har vidare, i sin begäran om överprövning, anfört att det verkliga köpbehovet måste avspeglas i utvärderingen. Regionen har således använt en utvärderingsmodell som är ägnad att leda till att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Den aktuella ATC-koden är på nivån att substanserna liknar varandra och ger samma respons på att motverka sjukdomen hos patienten om substan­ serna ges i doser som motsvarar varandra. För att kunna jämföra priserna måste ekvipotenta doser användas. Nollställning av anbuden har därför genomförts vilket ger jämförbara priser. Anledningen till att regionen angett att utvärdering av kriteriet hanterbarhet kommer att ske "när det är relevant " beror på att upphandlingen omfattar många olika produkter. När det är relevant och inte att utvärdera hanter­ barhet beror på vilken produkt det är fråga om och vilka krav som har ställts på produkten. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Ett förfrågningsunderlag ska vara utformat på ett sådant sätt att en leverantör kan avgöra vad den upphandlande myndigheten ställer för krav. Förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds förnär (RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet avser dels om Amgen visat att regionen gjort otillåtna av­ steg från utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget, dels om Amgen visat att förfrågningsunderlagets utformning står i strid med de grundläg­ gande principerna på det upphandlingsrättsliga området. Om felaktigheter i någon av dessa delar kan konstateras har förvaltningsrätten härefter att ta ställning till om Amgen på grund av någon av dessa felaktigheter lidit skada eller riskerat att lida skada. Om så kan konstateras har förvaltnings- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG rätten att ta ställning till om upphandlingen, i aktuell del, måste göras om eller om det är tillräckligt med rättelse. Frågan om upphandlingen ska rättas Förvaltningsrätten kan, i denna del, konstatera att det saknar självständig betydelse för Amgens placering i upphandlingen huruvida det viktade pri­ set för 1000 IE i bolagets anbud sätts till 20,34 kr, i enlighet med regionens beräkning, eller till av Amgen slutligen yrkade, 19,62 kr. Vidare saknar frågan om poängsättningen rörande hanterbarhet i Tevas anbud självständig betydelse för Amgens placering i upphandlingen. Av utvärderingskriterierna framgår avseende hanterbarhet att underkriteriet produktens utformning kan åsättas 1-20 poäng. Amgen har i denna del er­ hållit maxpoäng. Även om Tevas anbud skulle åsättas 1 poäng i denna del skulle Amgens placering i upphandlingen inte påverkas. På samma sätt saknar frågan om poängsättningen avseende sortiments­ bredd i Tevas anbud självständig betydelse för Amgens placering i upp­ handlingen. Av utvärderingskriterierna framgår avseende sortimentsbredd att styrkefördelningen kan åsättas 1-10 poäng. Amgen har i denna del er­ hållit maxpoäng. Även om Tevas anbud skulle åsättas 1 poäng i denna del skulle Amgens placering i upphandlingen inte påverkas. Inte heller om dessa tre faktorer lades samman skulle Amgens placering i upphandlingen påverkas. Eftersom dessa frågor var för sig såväl som sammantaget saknar betydelse för Amgens placering i upphandlingen kan inte heller Amgen anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada av even­ tuella felaktigheter vad gäller utvärderingen i dessa delar. Förvaltningsrät­ ten uppehåller sig därför inte vidare vid dessa frågor. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG Amgen har anfört att regionen vid utvärderingen borde ha åsatt Tevas an­ bud ett högre viktat pris per 1 000 IE på grund av att Teva, ostridigt, inte offererat någon produkt med styrkan 6 000 IE. Amgen har anfört att läkemedlet Eprex ska användas som ersättningspro­ dukt för den uteblivna styrkan 6 000 IE. Regionen har inte invänt gentemot produktvalet som sådant. Regionen har inte heller invänt mot ett uppskattat pris om 106,90 kr per 1 000 IE för ersättningsprodukt för styrkan 6 000 IE. I senare yttrande anger Amgen istället att priset för ersättningsprodukten ska vara 97,68 kr per 1 000 IE. Eftersom regionen vare sig ifrågasatt pro­ duktvalet eller priset om 106,90 per 1 000 IE kr utgår förvaltningsrätten från att Eprex med ett pris om 97,68 kr per 1 000 IE ska ersätta den ute­ blivna styrkan 6 000 IE om förvaltningsrätten skulle finna att så borde ha skett vid utvärderingen. Amgen har anfört att om regionen kompletterat Tevas anbud med ersättningsprodukt på sätt som beskrivits skulle Amgen ha vunnit upphandlingen. Detta har inte ifrågasatts av regionen, och stäm­ mer också enligt de beräkningar som förvaltningsrätten gjort, varför Am­ gen således har visat att bolaget, om det kan konstateras att regionen förfa­ rit felaktigt i denna del, lidit eller riskerat att lida skada. Av utvärderingskriterierna framgår att anbudens sortimentsbredd vad gäl­ ler styrkor ska poängsättas med 1-10 poäng. Avseende Tevas anbud har poängavdrag med 1 poäng gjorts för uteblivna styrkor. Amgen har erhållit maximala 10 poäng. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att uteblivna styrkor ska komplett­ eras med andra läkemedel till lägsta AIP. Regionen har förvisso uppgett att "Då ett preparat saknat en styrka för ett visst intervall har lägsta AIP för ett annat preparat i det styrkeintervallet använts för prisberäkning. Detta då vi beräknar att vi måste köpa in preparat utanför avtalet för dessa styr­ kor. Aranesp från Amgen täckte hela intervallet och har enbart beräknats 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 utefter sitt anbudspris. Eporatio saknar de högsta styrkorna varför AIP för Aranesp har använts i detta styrkeintevall, vilket höjer Eporatios pris per enhet. Observera dock att förbrukningen av de högsta styrkorna står för mindre än 1 % av den totala förbrukningen. " Regionen uppgav emellertid detta efter att tilldelningsbeslutet fattats varför textstycket inte är en del av utvärderingsmodellen. Eftersom ovan nämnda stycke inte är en del av ut­ värderingsmodellen kan inte regionen anses ha brutit mot utvärderingsmo­ dellen genom att inte komplettera Tevas anbud med likvärdig läkemedels­ produkt med lägsta AIP. Upphandlingen kan därmed inte heller rättas på så sätt att Tevas anbud åsätts en högre viktad prispoäng utifrån komplettering för styrkan 6 000 IE. Skäl för rättelse föreligger därmed inte på någon av de grunder som Amgen uppgett. Frågan om upphandlingen ska göras om på grund av brister i förfrågnings­ underlagets utformning Vad gäller frågan om brister i förfrågningsunderlaget avseende likabehand­ ling och transparens på grund av att det inte med tillräcklig tydlighet an­ getts att priset per enhet vid utvärderingen skulle viktas i förhållande till den uppskattade förbrukningen inom varje styrkeintervall kan förvaltnings­ rätten konstera att det av "Frågor och Svar", som anbudsgivarna fått ta del av innan tilldelningsbeslutet, framgår att "Priset i beräkningsmodellen be­ räknas på uppskattad volym för respektive beredningsform, styrkor och förpackningar. Anbudspris och uppskattad volym utgör basen för beräk­ ningarna. " Förvaltningsrätten anser därmed att det med tillräcklig tydlig­ het framgår att priset sätts utifrån beräknad volym inom respektive styrke­ intervall. För att jämförelser ska kunna göras mellan olika läkemedel före­ faller det vidare naturligt att det måste göras ekvipotensberäkningar. Även om det inte framgår uttryckligen av förfrågningsunderlaget att ekvipotens­ beräkningar ska göras anser förvaltningsrätten inte att detta medför att för­ frågningsunderlaget brister i likabehandling och transparens på ett sådant I GÖTEBORG 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG sätt att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten anser inte heller att Amgen visat att vald utvärderingsmodell, i dessa delar, skulle motverka ett framtagande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Amgen har vidare anfört att förfrågningsunderlaget varit otydligt utformat i den del det avser poängsättning av utvärderingskriteriet hanterbarhet - produktens utformning. Amgen menar att regionen vad gäller poängsätt­ ningen i denna del erhållit ett alltför stort mått av godtycke. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att underkriteriet produktens utformning kan åsät­ tas 1-20 poäng. Amgen har inte anfört att poängantalet som sådant, i relat­ ion till den totala poäng som kan erhållas vad gäller kvalitet, är oproport­ ionerligt stort utan endast att regionen inom spannet 1-20 poäng givits allt­ för stora möjligheter att göra godtyckliga bedömningar. Förvaltningsrätten kan emellertid konstatera att Amgen erhållit full poäng i denna del. För­ frågningsunderlagets utformning har därmed inte hindrat Amgen från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten kan vidare konsta­ tera att även om Teva skulle erhållit endast 1 poäng i denna del så skulle Amgens placering i upphandlingen inte ha påverkats. Förfrågningsunderla­ gets utformning vad gäller hanterbarhet- produktens utformning har såle­ des inte medfört att Amgen lidit skada eller riskerat att lida skada vilket medför att förfrågningsunderlaget inte heller i denna del brister i likabe­ handling och transparens på ett sådant sätt att upphandlingen ska göras om. Som ovan redogjorts för har regionen, efter att tilldelningsbeslut fattats, uppgett att "Då ett preparat saknat en styrka för ett visst intervall har lägsta AIP för ett annat preparat i det styrkeintervallet använts för prisbe­ räkning. Detta då vi beräknar att vi måste köpa in preparat utanför avtalet för dessa styrkor. Aranespfrån Amgen täckte hela intervallet och har en­ bart beräknats utefter sitt anbudspris. Eporatio saknar de högsta styrkorna varför AIP för Aranesp har använts i detta styrkeintevall, vilket höjer Eporatios pris per enhet. " Amgen har som stöd för att upphandlingen ska 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13681-13 I GÖTEBORG rättas anfört att Tevas anbud borde ha kompletterats med likvärdigt läke­ medel vad avser styrkan 6 000 IE till lägsta AIP och även anfört att region­ en förfarit inkonsekvent när Tevas anbud, vad avser de högsta styrkorna, kompletterats med likvärdigt läkemedel till lägsta AIP men inte vad avser styrkan 6 000 IE. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten inte är bunden av sökandens yrkanden vad gäller om upphandlingen ska rättas eller göras om anser förvaltningsrätten att vad Amgen anfört får anses innefatta ett påstå­ ende om att förfrågningsunderlaget brustit i transparens i denna del och att regionen brustit vad gäller likabehandling vid utvärderingen. Mot bak­ grund av vad som framkommit kring hur utvärderingen, vad gäller pris, genomförts i relation till vad som framgår av förfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att upphandlingen brustit i transparens och likabehand­ ling. Amgen får härigenom, i vart fall, anses ha riskerat att lida skada. Mot bakgrund av att bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede ska upphandlingen göras om i den aktuella delen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l B LOU) Per-Åke Pettersson Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Herman Galle. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1 . 2. 3. 4. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. i:Q -,..., °' 0 ,...,,,.., >Q www.domstol.se �iAi➔ rätt, eller