FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2017-04-19 Ann-Louice Jonsson Meddelad i Falun SÖKANDE MAQS Advokatbyrå AB '-��!'' Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Torsåker Mack & Fritid AB:s ansökan om över­ prövning. Sida 1 (6) Torsåker Mack & Fritid AB, 556385-4727 Ombud: Advokat Jimmy Camelind och biträdande jurist Erik Jan il)nr Aktbll ' ., Mål nr 598-17 KONKURRENSVERKE'f -u,,- 1 9 Avd ."-(;�'! ._v I• (1! t- Dok.Id 188655 Postadress Besöks adress Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid Box45 S-791 21 Falun Kullen4 måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-17 IFALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) upphandlar "Skolskjuts Hofors" (ärendenummer 6486) genom ett öppet förfarande en­ ligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 2 februari 2017, varvid annan leverantör än Torsåker Mack & Fritid AB antogs. YRKANDE M.M. Torsåker Mack &Fritid AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yr­ kar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför till stöd för sin ansökan i huvudsak följande. Avtalet avser rätteligen ett ramavtal. Ramavtalet har en löptid på sju år och har därmed ingåtts på för lång tid. Några särskilda skäl för en ramavtaltid överstigande fyra år har inte visats föreligga. Bolagets möjlighet att vid fyraårsfristen lämna anbud och tilldelas avtalet har begrän­ sats, varför det finns en risk för skada till följd av felet. Bolaget åberopar Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 juli 2013 i mål m 3124-3127-13 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 oktober 2016 i mål m 1054-16. Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan och åberopar Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 juli 2013 i mål m 3124-3127-13. SKÅLENFÖRA VGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har upphört att gälla med verkan från och med den 1 januari 2017 och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-17 IFALUN Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Inköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av anbudsförfrågan framgår bl.a. följande. 1.1 Upphandlingens parter Anbudsglvare: Beställarens ombud: Beställare: Leverantör: Avtalsparter: 1.3 Omfattning Part som bereder och sänder In anbud Inköp Gävleborg som genomför upphandlingen och tecknar avtal som ombud för Beställaren Hofors kommun Part som erhåller avtal Ombud och Leverantör Den här upphandlingen avser skolskjuts samt övriga elevrelaterade resor i Hofors kommun (2 skolskjutspaket + övriga elevrelaterade resor) Anbudsgivare uppmärksammas på att Skolskjutspaketen kan ha förändrats jämfört med föregående avtalsperlod. Angivna turunderlag är en beskrivning av bedömt nuläge vid avtalsstart. Förändringar kan komma att ske enligt angivna förändringsklausuler. 1.5 Avtalstid Avtalstlden är fem (5) år med möjlighet för Ombudet till ett plus ett (1 + 1) års förlängning. Ombudet kommer senast sex (6) månader innan avtalet löper ut skriftligen meddela Leverantören om avtalet Inte skall förlängas. Om så Inte sker förlängs avtalet automatiskt med oförändrade villkor. Efter förlängningen upphör avtalet utan särskild uppsägning. Beräknad avtalsstart är 2016-08-01. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-17 IFALUN 4.2.2 Förändringar Turer kan förändras till exempel genom att antalet skolelever som skall skjutsas ändras genom Inflyttning, utflyttning eller byte av bostadsadress m.m. Utöver detta kan förändringar av skolans organisation och förändrade kollektivtrafiklinjer leda till förändringar. Justering av avtalat totalpris sker dels inför skolstarten, dels med löpande förändringar under skolåret. Förändringar av avtalad skolskjutssträcka hanteras med förändringspriser per kilometer under förutsättning att samma fordon kan användas och att total avtalad körsträcka ej förändras med mer än 15 %. Förändringsprlser gäller för såväl tillkommande och avgående trafik. Antal kilometer räknas endast med elever ombord. I det fall förändring av fordonsflottan blir aktuell får endera parten kalla till förhandling om ändrade priser, Vid förändringar som innebär att ett skolskjutspaket upphör I sin helhet är Leverantören berättigad till ersättning under en avvecklingsperlod. Ersättningen består av avtalat pris exklusive rörliga kostnader såsom drivmedel. Avvecklingsperloden är maximerad tlll 12 månader från det att Leverantören blivit meddelad om förändringen och Leverantören ska I första hand försöka minimera denna period genom omplacering av fordon och personal. Vad parterna anför Bolaget gör gällande att det upphandlade kontraktet rätteligen avser ett ram.­ avtal och anför i denna del bl.a. följande. Avtalsobjektet är inte närmare specificerat i förfrågningsunderlaget och någon volym är inte garanterad, Avtalet utgår från en uppskattning och avser skolskjutsar och andra elevre­ sor inom Hofors kommun. Avtalets omfattning kan, främst vad gäller skol­ skjutsarna, komma att ändras under avtalstiden. Vad gäller övriga elevrela­ terade skolresor finns överhuvudtaget inte några specifikationer utöver hi­ storiskt underlag. Dessa resor är därför uppenbarligen av ramavtalskaraktär. Därutöver följer av förändringsklausulen i punkten 4.2.2 att hela eller delar av den efterfrågade tjänsten helt kan utgå. Den upphandlade tjänsten är såle­ des inte bestämd till sin omfattning i något skede av kontraktets genomfö­ rande och den enda information som finns är viss historisk data samt en uppskattning av hur stora beställningar som kommer att göras vid avtalsstar­ ten. Det följer av uppdragets natur att det kommer att förändras, om inte annat då skolelevsunderlaget förändras i takt med att barn blir äldre. Det föreligger inte någon förpliktelse för beställaren att faktiskt avropa mot avta­ let. Förändringsklausulen i punkten 4.2.2 upptar inte några i förväg fast­ ställda kriterier för när en förändring av den levererade tjänsten ska ske, . . . _, . . - ·....·. ,. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-17 IFALUN utan lämnar det i praktiken öppet för beställaren att själv avgöra i vilken utsträckning avrop önskas göras. De justeringar av förfrågningsunderlaget som skett sedan förvaltningsrätten funnit att en liknande upphandling avser ett ramavtal förändrar inte nu aktuell upphandlings karaktär av ramavtal (Förvaltningsrätten i Faluns dom den 8 juni 2016 i mål nr 1539-1540-16). Inköp Gävleborg gör gällande att avtalet är ett tjänstekontrakt och framför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Upphandlingen avser schemalagd skolskjutstrafik med en på förhand angiven grundvolym, vilket inte kan an­ ses jämförbart med anropsstyrd trafik som per definition avropas vid behov. Den beskrivning som angetts i upphandlingsunderlaget utgör grundvolym för uppdraget under hela avtalsperioden och ger en tillräckligt bra bild över uppdragets volym, trots att det inte uttryckligen står att volymerna garante­ ras. Förändringsklausulen i punkten 4.2.2 beskriver klart, exakt och entydigt under vilka förutsättningar den kan tillämpas och anger även omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Det är ytterst osannolikt att förändringar av elevers bosättning, skolorganisation eller kollektivtrafik­ linjer sker i sådan omfattning och takt att det skulle utgöra något annat än en avtalsenlig förändring av avtalets grundvolym. Förändringsklausulen lämnar inte öppet för beställaren att själv avgöra i vilken utsträckning avrop önskas göras. Övriga elevrelaterade resor som avropas vid behov omfattar mindre än en procent och utgör således en försumbar del av det totala värdet. För det fall förvaltningsrätten skulle bedöma kontraktet som ett ramavtal, finns det särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år. Är avtalet ett ramavtal? Ramavtal definieras i 2 kap. 15 § LOU som ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tids­ period. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 598-17 IFALUN ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (se prop. 2015/16:195 sid. 514 f.). Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller inte i LOU:s mening är beroende av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet och bedömningen måste därför utgå från de villkor som ställs upp i det upphandlade kontraktet och den information som anbudsgivarna fått del av genom förfrågningsunderla­ get. I förfrågningsunderlaget anges inte uttryckligen att vissa volymer garante­ ras. Av förfrågningsunderlaget framgår dock att skolskjutstrafiken är sche­ malagd, att de turunderlag som anges är en beskrivning av det bedömda nuläget vid avtalsstarten samt att eventuellt tillkommande och avgående volymer hanteras via en förändringsklausul. Enligt förvaltningsrättens me­ ning får det utrymme som lämnas oreglerat mellan avtalsparterna genom förändringsklausulen i punkten 4.2.2 anses vara begränsat till sådana änd­ ringar som en upphandlande myndighet, med hänsyn till upphandlingsföre­ målet och uppdragets karaktär, normalt sett inte kan regl�ra fullt ut i ett av­ tal. Enligt förvaltningsrätten får omfattningen av skolskjutsarna i huvudsak anses vara reglerad i avtalet. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som framkommit om omfattningen av de elevrelaterade resor som avro­ pas vid behov, finner förvaltningsrätten att reglerna som gäller för vanliga kontrakt enligt LOU ska anses vara tillämpliga för avtalet i sin helhet. Be­ stämmelserna i 5 kap. LOU är därmed inte tillämpliga. Vad Bolaget fram­ fört visar således inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Cftflitllderådman - - -- - - -- -- ----··------- ----- .. . ,I;li(,.,a:,�. --�'7:r·�·w• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .-,>!!.�<,,.�. SVERIGES DOMSTOLAR Om Ni v.ill överklaga förvaltningsrättens beslut . ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha. kommit in till förvalt­ ningsrättep inom t.te veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att riiedifelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningst;illstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges .igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnumrner anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon v.ill styrka medvarje särskilt bevis. u, ,-< . � . gD u ....._- "' 0 5 1. 2. 3. 4. det flons anledning att betvivla riktigheten av det slut somförvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, detäravviktförledningavrättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f"ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständ.ig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna la a. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni-vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka.mm.arrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla garn 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mol?iltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges srunt eventuell annan adress www.domstol.se