LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Mål nr 1145-08 E Rotel 12 Sida 1 (6) SÖKANDE Ombud: Jur.kand. Jan Andersson Advokatfirman Jens Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Kungälvs kommun Nämndhuset 442 81 Kungälv SAKEN ; 2008-02-1 9 Meddelad i Göteborg Mårtensson & Håkanson Byggrådgivare AB, 556298-5233 Lillatorpsgatan 18 416 55 Göteborg (KONKURRENSVEAKET 2008 -02- 2 0 Avd Dnr Doss Aktbil Kungälvs kommun har genomfört en upphandling av ramavtal för Tekniska konsulter. Tilldelningsbeslut fattades den 3 september 2007. Mårtensson & Håkanson Byggrådgivare AB (Bolaget) som hade uteslutits ur upphand­ lingen, ansökte den 13 september 2007 om överprövning och yrkade inte­ rimistiskt att upphandlingen skulle stoppas tillsvidare. Länsrätten beslutade den 17 september 2007 att skriva av målet eftersom länsrätten ansåg att tiodagarsfristen hade passerats och att upphandlingskontrakt förelåg. Bola­ get överklagade beslutet till Kammarrätten i Göteborg som i dom den 11 februari 2007, mål nr 5241-07, beslutade att återförvisa målet till länsrätten för prövning i sak i den del av upphandlingen som namnges "Projektering, Gata och mark, P4, el och belysning". Bolaget yrkar i första hand att länsrätten skall besluta att kommunen skall vidta rättelse på så sätt att bolaget tilldelas kontrakt i upphandlingen. I andra hand yrkar bolaget att kommunen skall vidta rättelse på så sätt att ny utvärdering skall göras och bolagets anbud skall få delta i utvärderingen. I tredje hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Bolaget yrkar även att länsrätten interimistiskt skall besluta att kommunen inte får avsluta Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 116771 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 1145-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 upphandlingen innan något annat har beslutats. Bolaget anför bl.a. följande. Något skall-krav som innebär att registreringsbevis från Bolagsverket skall bifogas finns inte i förfrågningsunderlaget. Det handlar om en uppgift från en myndighet, hänförlig till prekvalificeringsfasen som överhuvudtaget inte berör anbudsgivarens förmåga eller kapacitet. Att registreringsbeviset inte inlämnades var ett rent förbiseende och misstag från Bolagets sida. Anbudet har undertecknats av behörig firmatecknare och då handlar det inte om att någon ytterligare åtgärd i något avseende skulle vara nödvändig vad gäller behörighet etc. Bolaget har varit verksamt i kommunen i ca 20 år. Vid an­ budsförfarandet för tidigare ramavtal har Ralph Håkansons behörighet ald­ rig ifrågasatts. Kommunen får mot bakgrund härav anses medveten om att anbudet var undertecknat av behörig firmatecknare. Kommunens förfarande att utesluta Bolaget får därför anses som märkligt och svårtförståeligt. I punkten U3.1 har kommunen angett ordet behörig i kursiverad stil. Dessut­ om anges att anbuds innehållprövas i övrigt väsentligen utifrån följande handlingar bl.a. registreringsbevis från Bolagsverket. Av denna mening framgår inte annat än att anbudets innehåll prövas väsentligen utifrån bl.a. registreringsbevis från Bolagsverket. Något skall-krav i egentlig mening utgör denna skrivning inte. Om länsrätten skulle finna att det utgör ett skall­ krav har kammarrätterna ansett att den upphandlande enheten inte har kun­ nat förkasta ett anbud med hänvisning till att registreringsbevis från Bo­ lagsverket saknas när det fanns bifogat ett registreringsbevis från Skatte-• verket. Kommunen borde ha kompletterat Bolagets anbud enligt 1 kap. 21 § LOU och mot bakgrund därav inte haft rätt att utesluta Bolaget. Enligt Kammarrättens i Jönköping dom (mål nr 3979-05) är komplettering med registreringsbevis från Bolagsverket efter anbudstiden tillåten. (Jfr även Kammarrättens i Jönköping dom med mål nr 2379-03). Upphandlingen är i övrigt förenad med brister som i sig motiverar att upphandlingen görs om. Det framgår inte enligt vilket kapitel i LOU som upphandlingen genom­ förts. Det föreligger uppenbara sammanblandningar mellan olika upphand­ lingsformer, t.ex. i förfrågningsunderlaget. De utvärderingskriterier som LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 1145-08 kommunen har använt sig av utgör överhuvudtaget inte utvärderingskriteri­ er i den mening som avses i LOU och bakomliggande EG-rätt. Det är istäl­ let fråga om prekvalificeringskriterier. Ett utvärderingskriterium skall inne­ bära en ekonomisk fördel för den upphandlande enheten och syftar till att välja ut den bästa eller de bästa anbudsgivarna. Ett kriterium som organisa­ tion kan aldrig vara ett utvärderingskriterium om det inte preciseras tillräck­ ligt vad det är som den upphandlande enheten premierar vid utvärderingen. Av praxis framgår att om utvärderingskriterierna är utformade så att de mer eller mindre ger den upphandlande enheten valfrihet i frågan vilken eller vilka anbudsgivare som skall tilldelas kontrakt. Förfrågningsunderlaget strider vidare mot LOU eftersom en förnyad konkurrensutsättning tillåts vid avrop på ramavtalen. Anbudstiden synes ensidigt förlängd av kommunen. En grundförutsättning för att detta skall vara möjligt, får dock med hänsyn till likabehandlingsprincipen anses vara att samtliga anbudsgivare går med på samma förlängning, annars måste upphandlingen göras om. Mot bak­ grund av de omfattande frågeställningar som har uppstått och som har med­ fört ett kompletteringsförfarande synes förutsättningarna ändrats i upphand­ lingen och det är inte osannolikt att förändringen kan anses väsentlig. Kommunens förfarande att förlänga tiden för inlämnande av anbuden torde därför strida mot LOU. DOMSKÄL Eftersom kammarrätten har upphävt ett tidigare meddelat interimistiskt be­ slut har länsrätten nu tio dagar på sig att pröva bolagets ansökan om över­ prövning enligt 7 kap. I § tredje stycket. Enligt 1 kap. 4 § LOU framgår att en upphandling skall göras med utnytt­ jande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och andra anbud skall be- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 4 1145-08 handlas utan ovidkommande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 6 kap. 12 § LOU. Av 7 kap. 2 § LOU :framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten U3.1 under rubriken An­ budets form och innehåll att anbudet inges skriftligt på svenska språket och undertecknas av behörig företrädare. Anbudets innehåll prövas i övrigt vä­ sentligen utifrån följande handlingar. Registreringsbevis från Bolagsverket eller för utländska anbudsgivare motsvarande handling som inte är äldre än ett år jämte eventuella fullmakter till styrkande av behörig företrädare. Un­ der punkten US.2 under rubriken Prövning av anbudsgivare anges bl.a. föl­ jande. Kvalificering sker efter bedömning av följande: 1. att anbudet avgi­ vits av behörig företrädare. Dessutom anges i ett dokument den 8 maj 2007, namngivet Tekniska konsulter; nu fråga om kompletteringar bl.a. följande under rubriken Svar på frågor. Fråga 2. I förfrågningsunderlaget, US.2, krävs att anbudet avgivits av behörig företrädare. Krävs fullmakt för en ensam person i ett företag. Svar. Inte nödvändigtvis. Beroende på vilken form företaget har, t.ex. aktiebolag, handelsbolag eller enskild firma inges lämpliga handlingar som visar att den som undertecknat anbudet har rätt att företräda anbudsgivaren. Länsrätten som tar upp målet till omedelbart avgörande, gör följande be­ dömning. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste vara uppfyllda för att den upphandlande enheten skall kunna pröva anbudet. Den upphandlande enhe- Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1145-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 ten får inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom förfarandet då skulle bryta mot den EG-rättsliga principen om likabehandling. Det anges i förfrågningsunderlaget att anbudet skall vara undertecknat av behörig företrädare och att behörigheten skall styrkas på lämpligt vis. Bola­ get har, såvitt länsrätten kunnat utröna på de handlingar som förevisats i målet, inte gjort detta. Kommunens åtgärd att utesluta bolaget har därför varit riktigt. Då Bolaget har uteslutits på grund av att det inte har uppfyllt ett skall-krav, kan Bolaget inte egentligen i ett senare skede, i utvärderings­ fasen, lida skada. Länsrätten avser dock ändå att pröva övriga av Bolaget åberopade grunder. Den upphandlande enheten kan i vissa fall, men är inte skyldig att begära in komplettering av lämnat anbud, vilket framgår av 1 kap. 21 § LOU. Då Bolaget har lämnat ett anbud saknar det här betydelse att den upphandlande enheten eventuellt har varit otydlig om vilken upphandlingsform som åsyf­ tas i förfrågningsunderlaget. I detta har dock angetts att upphandlingen sker som en öppen upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling. Inte heller framgår att Bolaget tidigare kan anses ha motsatt sig att den upphandlande enhetens förlängt anbudstiden. Länsrätten anser inte att det innebär ett brott mot LOU att utvärdera ett kriterium som handlar om orga­ nisationen hos leverantören eftersom ett välorganiserat företag torde ge be­ ställaren ekonomiska fördelar. Dessutom har Bolaget i sitt anbud gett en beskrivning av sin organisation och lämnat referenser, varför bolaget måste ha varit väl medveten om vad som efterfrågats. Kammarrätten har i sin dom uttalat att ramavtalen uppfyller de krav som ställs för att de skall anses vara upphandlingskontrakt under förutsättning att avtalen är undertecknade av båda parter. Skäl för länsrätten att nu göra annan bedömning föreligger inte. Sammanfattningsvis och finner länsrätten att Bolaget inte har visat att upp­ handlingen har sådana brister att Bolaget lidit skada genom den ifrågava- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 1145-08 rande upphandlingen benämnd Projektering, Gata och mark, P4, el och be­ lysning. Bolagets ansökan skall därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) Föredragande: Ofelia Herrdar HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar pr. övningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsti.1- lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns.rätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r--0 0N www.domstol.se 2.