FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-03-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 2247-12 Enhet 15 Sida 1 (9) SÖKANDE SOLA Ungdomscenter Förvaltning Aktiebolag, 5.56428-4239 BOX4326 102 67 Stockholm Ombud: Måns Ivarsson Torsten Alms gata 17 126 51 Hägersten MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår SOLA Ungdomscenter Förvaltning Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 217386 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockhohn Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockhohn@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen B AKGRUND DOM Sida2 2247-12 Nacka kommun har genomfört en offentlig upphandling benämnd strukturerad öppenvård för ungdoinar och familjepedagogiska insatser för barn och ungdomar samt deras föräldrar, dnr SÄN2011/203. Upphandlingen har genomfö1is genom förenklat förfarande med avsikt att ingå ramavtal inom fem kategorier. Nacka kommun har i tilldelningsbeslut den23 januari2012 funnit att SOLÅ Ungdomscenter Förvaltning Aktiebolags anbud inte är kvalificerade för att gå vidare i upphandfö.1gen då anbuden saknar USB-minne enligt krav. YRKANDEN SOLÅ Ungdomscenter Förvaltning Aktiebolag (hädanefter bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand, att rättelse sker genom att upphandlingens kvalificering görs om och att anbudskopian på USB--minne då får inräknas i anbudsunderlaget samt att en ny anbudsutvärdering därefter sker utifrån det nya resultatet av en kvalificering, i andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Nacka kommun har bestritt bolagets ansökan om överprövning och yrkat avslag på densamma. GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak föUande. Av tilldelningsbeslut från Nacka kommun per den23 januari2012 framgår att bolagets anbud har förkastats på grnnd av att en digital kopia på USB-minne inte lämnats in, trots att fullständigt original i pappersfonn lämnats in i rätt tid. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 2247-12 Kravet på digital kopia av anbudet är endast ett administrativt krav som syftar till att underlätta Nacka kommuns hantering av anbudet och har inte haft någon betydelse för bedö1m1ingen av om anbudsgivaren är en lämplig leverantör. Kravet är motstridigt framställt i förfrågningsunderlaget och inte proportionellt. Ingen information utöver den som läim1ats på pappersoriginalet fick finnas på den digitala kopian på USB-mim1e, så USB-minnet kunde därför inte tillföra någon information som inte redan fanns på papper. Bolaget exkluderades enbart på grund av att en digital kopia på USB-minne inte hade lälllilats in tillsammans med det i övrigt kompletta underlaget i original. Att ca 35 procent av anbudsgivarna inte lämnat någon digital kopia på USB-minne tyder på att kravet inte uppmärksammats eller uppfattats som ett skall-krav genom att det inte blivit tillräckligt tydligt formulerat. Nacka kormnun har i en särskild ruta, i form av en checklista, i anbudsformulären angivit vilka handlingar och underlag som skulle bifogas anbudet för att undvika uteslutning i kvalificeringen, Denna del av underlaget kan inte uppfattas på am1at sätt äi1 att det skulle vara just dessa handlingar och underlag som kvalificeringen skulle baseras på. I rutan, utformad som en tabell där anbudsgivaren själv på va�je rad skulle ange med ett kryss för varje särskilt kr�v på bifogat underlag, gavs ingen information om att digital kopia på USB-mim1e var ett skall-krav som kunde resultera i uteslutning om det inte uppfylldes. Bolaget uppfattar kravet i anbudsföreskriftema och i tabellen/checkli�tan över underlag för uteslutning och kvalificering som motstridiga. Kravet äi· framställt på ett sådant sätt att anbudsgivama kunnat vilseledas tro att anbudskopia i digital form på USB-mim1e inte var ett oeftergivligt krav. Man hade kum1at undvika hela den praktiska hanteringen att hålla reda på papper och USB-minnen, med åtföljande risker, genom att använda FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM upphandlingsverlctygets internetbaserade filhanteringssystem, som används av ett stort antal kommuner i Sverige för upphandlingar. Åtminstone fem anbud som hade kunnat bibringa Nacka kommun ekono­ miska och kvalitativa fördelar av värde för kommunmedborgarna har i upphandlingen inte prövats av Nacka kommun enbart på grund av en fo1maliafråga utan betydelse för anbudens innehåll. Det negativa samhälls­ ekonomiska värdet av att Nacka kommun inte begärde en enligt lagen helt möjlig komplettering kan ha varit betydande. Skälet för bolagets ansökan är den uppenbara bristen på proportionalitet mellan åtgärden att diskvalificera ett anbud på grund av att en exakt överensstämmande kopia på det originalanbud som inlämnats i pappersformat inte inlämnats och de ekonomiska och kvalitetsmässiga konsekvenserna för berörda parter. Bristen på prop01iionalitet är uppenbar och kan uppgå till betydande ekonomiska och kvalitativa värden. Beslutet från Nacka kommun att exkludera bolaget från kvalificering kan medföra avsevä1i negativa effelcter för verksamhetens fortsatta drift. Det kan konstateras att uteslutna anbudsgivare lämnat konkurrenskraftiga anbud till i många fall lägre priser än andra accepterade anbudsgivare. Bolaget har försökt få till stånd en förhandling med Nacka kommun men Nacka kommun har inte sett någon anledning till ett möte. Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU finns möjlighet för en upphand­ lande myndighet att begära att ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konlrnrrensbegränsning. Såväl fö1iydligande som komplettering får endast im1ebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, inte att anbudet tillförs nya uppgifter. Så länge ett förtydligande eller en komplettering inte innebär att anbudet tillförs nya uppgifter är det dock tillåtet att förtydliga respektive komplettera anbudet. Sida4 2247-12 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 2247-12 I det aktuella fallet, dvs. om bolaget hade fått komplettera sitt anbud med digital kopia på USB-minne, skulle det inte ha varit fråga om att tillföra någon ny uppgift till bolagets anbud. En digital kopia skulle innehålla exakt samma information som bolaget redan i sitt anbud, i original, lämnat i upphandlingen. Att tillåta en komplettering med en digital kopia av ett redan ingivet anbud skulle inte heller ha riskerat att medföra särbehandling eller konkun-ensbegränsning, eftersom im1ehållet i den digitala kopian, som är identiskt med originalanbudet, inte kunde ha medfö1i något annat utfall i upphandlingen än genom originalanbudet. Kommunen hade således möjlighet att låta bolaget komplettera sitt anbud med den digitala kopian av det redan ingivna originalanbudet, utan att på något sätt riskera att agera i strid med bestämmelserna i 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Att Nacka kommun inte tillåtit en komplettering vid kvalifi­ ceringen har medfört en sammantagen betydande brist på proportionalitet i beslutet att från utvärderingen utesluta bolaget och övriga anbudsgivare som inte lämnat digital kopia på USB-minne. Nacka kommun har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i huvudsak följande. Om fel anses begånget är felen inte av den mien att.ansökningen om överprövning ska bifallas. Bolaget har inte uppfyllt Nacka kommuns samtliga skall-krav och måste därför uteslutas. Den upphandlande myndigheten får tillåta att en anbudsgivare rättm· en uppenbar felskrivning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Alternativt får myndigheten begära förtydligande eller komplet­ tering om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Samtliga skall-krav inklusive skall-krav på ett USB-rninne finns beskrivna i förfrågningsunderlaget. Detta krav är tydligt formulerat och kan inte Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2247-12 Allmänna avdelningen missuppfattas på något sätt. För tydlighetens skull kan anföras att kravet på en digital kopia av anbud motiveras av den omfattande dokumentation som lämnas i samband med anbud, vilket gör att det är omqjligt för upphand­ lande myndighet att hantera de inkomna anbuden på mmat sätt än digitalt. För att undvika särbehandling av någon av leverantörerna har Nacka k01mnun beslutat att ingen av anbudsgivama får komplettera sina anbud på de icke uppfyllda skall-kraven. Den checklista för skall-krav som bolaget hänvisar till finns inte. Den lista som bolaget menar avser lista med handlingar som bifogas anbudet (underlag för uteslutning och kvalifice­ ring) och har inget med övriga skall-krav att göra. Bolaget blandm· ihop krav på att länma in begärda handlingar enligt tabellen med övriga skall­ krav som finns i _för:frågningsunderlaget. Skall-krav på att länma en digital kopia är ingen handling, underlag för uteslutning och kvalificering utan ett skall-krav på att länma en kopia på anbud i sin helhet. Bolagets resonemang om proportionalitet är helt inelevant. Skall-kravet på att länma in en digital kopia av anbud är rimligt, inte på något sätt betungande eller belastande för leverantören, tydligt formulerat och som dessutom är lätt att uppfylla är propo1iionerligt och uppfyller övriga grundprinciper i LOU. Bolagets resonemang att det är flera anbudsgivare som inte uppfyllt Nacka kommuns skall-krav och därför uteslöts är inte tecken på att förfrågnings­ underlaget är otydligt och vilseledande utan snarare ett tecken på mindre noggrannhet och icke beaktande av de i förfrågningsunderlaget framställda kraven och eventuella skäl för dessa vid utformning av anbud. Bolaget har gemnält i huvudsak föUande. Bolaget hävdar inte att kravet att länma kopia på USB-minne i sig är oprop01iionerligt utan att det är den efterföljande åtgärden från Nacka kommun som saknar propo1iionalitet. I STOCKHOLM Sida-7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2247-12 Nacka kommun må ha haft rimliga skäl att, enligt vad den slaiver i sitt yttrande, vilja effektivisera handläggningen, men åtgärden att när en tredjedel av anbudsgivarna inte har bifogat kopior på USB-minnen då helt utesluta dem från utvärdering, när möjlighet till mindre ingripande åtgärd fanns, är inte propmiionerlig. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felslaivning eller felrälming eller något annat uppenbrui fel i a11budsan­ sökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Den 1 november2011 ändrades lydelsen av bestämmelser i 16 kap. LOU. Av övergångsbestämmelser framgår dock att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlirtgru· som påbö1jats före ikraftträdandet. Den i målet aktuella upphandlingen påbörjades före den 1 november2011. I 1 6 kap. .5 § LOU i dess lydelse före den 1 november 201 1 stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon ruman bestämmelse i dem1a lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2247-12 Allmänna avdelningen För ingripande enligt LOU räcker det alltså att den leverantör som söker överprövning kan komma att lida skada. Dfumed behöver det inte vara säkei.i att sökande leverantör skulle ha fått kontraktet om angripna brister inte förelegat, utan det räcker att sökanden skulle ha haft möjlighet att tilldelas kontraktet Gfr t.ex. dom av Karnrnanätten i Sundsvall den 8 november2010, mål m2086-10). Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utfonnade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för närGfrRÅ2002 ref.50). I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget (dm SÄN2011/203) under Upphandlingsföreskrifter, 3 .2 Anbudets fmm och innehåll anges följande. "Utöver det skriftliga anbudet (original) ska en fullständig kopia lfunnas i digital form på USB-minne". Förvaltningsrätten konstaterar att det av Nacka kommun uppställda skall­ kravet, att en fullstfu1dig kopia av anbudet ska lfunnas i digital fann på ett USB-minne är klart och tydligt formulerat. Det uppställda kravet har en objektiv utfonnning och diskriminerar ingen leverantör. Det framstår inte heller som oförutsägbaii eller opropo1iionerligt. Förvaltningsrätten delar därför Nacka kommuns bedö1nning att bolaget inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kravet. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2247-12 Allmänna avdelningen Bolaget har anfört att Nacka kommun borde ha tillåtit det att i efterhand komplettera sitt anbud med ett USB--minne och att åtgärden att istället utesluta bolaget är oproportionerlig. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att upphandlande myndighet får tillåta rättelse av ett uppenbart fel i anbudet samt att myndigheten får begära att en anbudsgivare eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av bestämmelsens ordalydelse framgår således att upphandlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydligande och komplettering. Förvaltningsrätten anser inte att en underlåtelse att lämna in USB-minnet kan ses som ett uppenbmi fel i aktuell lydelses mening. Lagliga förutsättningar har därmed inte funnits att tillämpa bestämmelserna om rättelse, förtydligande eller komplettering i 15 kap. 12 § LOU. Inte heller anser förvaltningsrätten att åtgärden, att utesluta en leverantör som inte uppfyllt ett skall--krav, kan ses soin opropo1iionerlig. Om ett skall-krav inte är uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utesluta leverantören. Då bolaget som ovan konstaterats inte uppfyllt det av Nacka kommun ställda skall-kravet och inte heller förutsättning för rättning eller komplettering förelegat har det varit riktigt av Nacka kommun att inte låta bolaget gå vidare till utvärdering. Någon möjlighet för ingripande enligt LOU på de av bolaget anförda grunderna finns därmed inte. Ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/ l A LOU) ,......,b -. -- (�.� �. �\). ", '\r. <�, I STOCKHOLM Barbro Lundholm Rådman '" Föredragande har varit förvaltningsrättsnotm·ien Maja Löfgren. (• q�__)...X_;A<..) lc1,,,LLU__C'.,r v1s;_-k_Q::\___\. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför vikti. gt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. 01n förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av föi-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) 0111 upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU