FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2019-02-04
Mål nr 25913-18
Sida l (10)
 Avdelning 31
SÖKANDE
Meddelad i Stockholm
URBASER AB, 556749-8026
Ombud: Advokaterna Anders Boquist och Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå i Malmö KB
Box 226
201 22 Malmö
 MOTPART
KONKURRENSVERKET
:ålr·-JR- Avel
Värmdö kommun, 212000-0035
Ekonomi- och upphandlingsavdelningen
134 81 Gustavsberg Dnr
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
l<Snr
Aktbil
  Dok.Id 1058281
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: avd3 l .fst@dom.se WVivv.domstol.se/forvaltningsratt
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
DOM
Sida 2 25913-18
Värmdö kommun (kommunen) genomför en upphandling av avfallshämt­ ning i Värmdö kommun, dnr 2018TEN/0108. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 30 oktober 2018 framgår att kom­ munen i upphandlingen har för avsikt att teckna avtal med SUEZ Recycling AB (SUEZ).
URBASER AB (URBASER) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av SUEZ anbud. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten förordnar att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande.
Relevanta krav iförjrågningsunderlaget
Vad gäller kvalificering av anbudsgivare har i punkten 4.2 i upphandlings­ dokumentet angetts bl.a. följande.
För att bli kvalificerad gäller att
•
2.4. och 3.1.-3.3.
Anbudet ska innehålla begärda och kompletta uppgifter enligt punkt
I punkten 2.4 i upphandlingsdokumentet har följande angetts.
För att anbudsgivaren ska kunna kvalificeras och anbudet kunna utvärderas ska anbudet innehålla de bevis och uppgifter som beskrivs i upphandlings­ dokumentet. Prisbilagan ska fyllas i och lämnas tillsammans med anbudet. Pris/ersättning ska anges i svenska kronor, SEK.
I prisbilagan anges på första sidan under rubriken "Rörlig ersättning" ett krav på att den rörliga ersättningen ska vara minst 10 procent av grunder-

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25913-18
sättningen. Till exempel ska, såvitt avser 370 liters kärl, den rörliga ersätt­ ningen vara minst 10 procent av grundersättningen för 370 liters kärl.
Suez anbud uppfyller inte ställda krav
Av den prisbilaga som SUEZ har inlämnat framgår att bolaget för 370 liters kärl har offererat en grundersättning om 216 kronor per hämtning och ett rörligt pris om 21,56 kronor per hämtning. Det rörliga priset understiger därmed 10 procent av grundersättningen, eftersom 10 procent motsvarar ett rörligt pris om 21,60 kronor per hämtning. Genom att SUEZ inte har lämnat ett pris som motsvarar minst 10 procent av grundersättningen uppfyller an­ budet inte ställda krav, med följden att anbudet inte ska kvalificeras för ut­ värdering. Att anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav utgör ett brott mot LOU, vilket medför skada för URBASER, som rätteligen skulle ha till­ delats kontraktet eftersom URBASER:s anbud uppfyller ställda kvalifikat­ ionskrav och har lägst pris.
Kommunen har uppställt ett otillåtet krav på "gohpris"
För det fall URBASER:s förstahandsyrkande inte bifalls ska upphandlingen göras om på den grunden att kommunen har uppställt ett otillåtet krav på ett s.k. golvpris, genom att ange att den rörliga ersättningen ska motsvara minst 10 procent av grundersättningen. Kravet på att den rörliga ersättningen ska motsvara minst 10 procent av grundersättningen är ett obligatoriskt krav som enligt upphandlingsdokumentet får till följd att anbud som innehåller lägre rörlig ersättning än 10 procent av grundersättningen automatiskt ska uteslutas från utvärdering. Genom att uppställa ett obligatoriskt krav avse­ ende prissättningen förhindras leverantörer från att konkurrera med priset, eftersom anbud som inte uppfyller kravet ska uteslutas. Förfarandet innebär att kommunen inte kan bedöma anbuden i verklig konkurrens. Att uppställa ett krav på golvpris utgör således ett brott mot LOU och de grundläggande
  I STOCKHOLM

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25913-18
principerna för offentlig upphandling. Därtill innebär den automatiska ute­ slutningen att det kontradiktoriska förfarandet som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU åsidosätts, vilket även det utgör ett brott mot LOU.
Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2018 ref. 50 klargjort att golvpris och automatisk uteslutning på grund av underskridande av golvpris i princip inte är förenligt med LOU. På grund av det otillåtna kravet på golvpris, vilket URBASER har iakttagit, har bolaget inte kunnat lämna ett optimalt anbud. URBASER hade, om kravet inte uppställts, kunnat lämna ett väsentligt lägre rörligt pris än motsvarande minst 10 procent av grunder­ sättningen. Kommunens brott mot LOU har lett till skada för URBASER i form av uteblivna intäkter, eftersom kravet har hindrat bolaget från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och därigenom erhålla tilldelning av kontraktet. Brotten mot LOU har skadat upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede varför upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför 61.a. följande.
Yrkandet om rättelse
Vid genomgång och prövning av SUEZ anbud har kommunen noterat att bolaget på en rad i prisbilagan angett 21,56. För att uppnå 10 procent av grundersättningen, som SUEZ angett till 216 kr, borde siffran härvid ha va­ rit 21,6 i stället för 21,56. Kommunen bedömde att det här kunde röra sig om en uppenbar felskrivning/felräkning - inte minst mot bakgrund av att 21,56 avrundat blir 21,6 - och gav SUEZ möjlighet att komma in med ett förtydligande. SUEZ svarade att det blivit ett dubbelslag av misstag, då 5 och 6 ligger bredvid varandra på tangentbordet. SUEZ angav härvid att den korrekta, avsedda siffran var 21,6. Kommunen har saknat anledning att inte godta denna förklaring och det har därmed vare sig funnits skäl eller stöd för att förkasta SUEZ anbud.
I STOCKHOLM

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 5913-18
Yrkandet om att upphandlingen ska göras om
Kommunen vitsordar att ett förkastande på grund av orimligt lågt pris inte får genomföras utan att anbudsgivaren haft möjlighet att lämna en förklaring till sin prissättning. I det nu aktuella fallet handlar det emellertid inte om detta. Kommunen har i upphandlingsdokumenten ställt krav avseende anbu­ dets innehåll med innebörden att prisbilagan med relevanta prisuppgifter ska fyllas i och lämnas in tillsammans med resterande anbudshandlingar. Kom­ munen har däremot inte använt sig av någon form av golvpris. Anbudsgi­ varna har haft full frihet att ange ett hur lågt pris som helst på elen fasta er­ sättningen - vilken den rörliga ersättningen (om minst l0 procent) sedan till fullo relaterar till och baseras på.
Den faktiska prissättning anbudsgivarna har valt att göra i prisbilagan, har inte angetts kunna leda till något automatiskt förkastande. För den händelse något av dessa priser skulle ha framstått som orimligt låga, skulle kommu­ nen ha gett elen aktuella anbuclsgivaren möjlighet att förklara detta, i enlig­ het med det obligatoriska kontradiktoriska förfarandet enligt 16 kap 7 § LOU. Kravet avseende ifyllande och inlämnande av en prisbilaga är ett sed­ vanligt och fullt rimligt krav på anbuds form och innehåll. Det har vare sig haft till syfte eller effekt att begränsa anbuclsgivarnas möjlighet att välja sina prisnivåer. Sammanfattningsvis har anbudsgivarna i elen aktuella upphand­ lingen haft full frihet att välja och sätta sina priser. Kommunen har inte upp­ ställt något golvpris, vars underskridande skulle ha lett till automatiskt för­ kastande.
Kommunen vill i sammanhanget även påpeka att kommunen har använt en mall som är hämtad från branschorgansationen Avfall Sverige och som därmed måste anses vara vedertagen. I denna mall står angivet att "beställa-
I STOCKHOLM

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
DOM
Sida 6 25913-18
ren kan ange i vilken relation priset ska stå till varandra. Exempelvis att det fasta priset inte får vara mer än 40 % av angivet pris för tömning".
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. l § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 16 kap. 17 § LOU anges följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska elen upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla
1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet,
2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn­ samma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören,
4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämp­ liga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,
5. om leverantören kan få statligt stöd, eller
6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 §.
Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsstäl­ lande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25913-18
I STOCKHOLM
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
URBASER har i första hand yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av SUEZ anbud. URBASER har till stöd för sitt förstahandsyrkande anfört att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyller ett obligatoriskt krav om att den rör­ liga ersättningen ska motsvara minst 10 procent av grundersättningen. I andra hand har URBASER yrkat att upphandlingen ska göras om. URBASER har till stöd för detta yrkande gjo11 gällande att kommunen ge­ nom att ställa upp ett krav på golvpris har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna för offentlig upphandling.
Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats (ifr RÅ 2005 ref. 47 samt HFD 2012 ref. 2). En förutsättning för att endast elen mindre ingri­ pande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konktmenssökande skede (ifr Kammarrätten i Stockholms beslut den 13 september 2013 i mål nr 4385-13). Förvaltnings­ rätten prövar därför inledningsvis de brister som åberopats som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen, dvs. frågan om kommunen har uppställt ett krav på golvpris i strid med de grundläggande principerna för offentlig upphandling.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
DOM
Sida 8 25913-18
Fråga om brister i det konkurrensuppsökande skedet
Av rättsfallet HFD 2018 ref. 50 framgår att det i princip inte är förenligt med upphancllingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett sådant krav står i strid med likabehancllingsprincipen. Ett anbud, som elen upphand­ lande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris, ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i
12 kap. 3 § i elen numera upphävda lagen (2007:l 091) om offentlig upp­ handling. Ett möjligt undantag från att tillämpa det kontradiktoriska förfa­ randet kan vara om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndig­ heten måste genomföra ett kontradiktoriskt förfarande i ett så stort antal fall att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomfö­ rande Ufr EU-domstolens avgöranden i målen Lombardine och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C 147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277).
Av punkterna 4.3 och 4.4 i upphandlingsdokumentet framgår att kommunen kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt utifrån grunden lägsta pris. Av den prisbilaga som skulle inges i upphandlingen framgår att anbudsgivare dels skulle ange ett pris avseende grunclersättning, dels ett pris avseende rörlig ersättning för hämtning av mat- och restavfall. Vidare framgår av prisbilagan att den rörliga ersättningen skulle vara minst 10 procent av grunclersättningen. Skrivningen i prisbilagan kan inte uppfat-­ tas på annat sätt än att kommunen inte kommer att godta anbud som inne­ håller rörliga priser som understiger 10 procent av angiven grundersättning. Förvaltningsrätten anser inte att det i skrivningen går att tolka in att kom­ munen - för det fall ett lägre pris skulle ha offereras för den rörliga ersätt­ ningen - skulle ha begärt en förklaring av det låga priset av leverantören i enlighet med det förfarande som beskrivs i 16 kap. 7 § LOU. Förvaltnings-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
DOM
Sida 9 25913-18
rätten anser vidare att den satta ramen för den rörliga ersättningen innebär att anbudsgivarnas möjlighet att konkurrera om priset har begränsats. Det förhållandet att en anbudsgivare har haft frihet att ange ett hur lågt pris som helst på den fasta ersättningen föranleder ingen annan bedömning. Kommu­ nen får därmed anses ha ställt upp ett krav som är att jämställa med golvpri­ ser i upphandlingen.
I målet har inte framkommit att det har förelegat någon sådan undantagssi­ tuation som gör att det kan ha varit tillåtet att tillämpa krav på golvpris. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det krav på golvpris som uppställts i upphandlingen står i strid med likabehancllingsprincipen. Vad kommunen har anfört om att den vid framtagandet av det aktuella prisdokumentet har använt en mall som är hämtad från en branschorganisation förändrar inte denna bedömning.
Enligt förvaltningsrättens mening framstår det inte som orimligt att URBASER hade utformat sitt anbud på ett annat och mer konkurrenskraftigt sätt om det inte hade funnits golvpriser för elen rörliga ersättningen. Bolaget har därmed visat att det i vart fall har riskerat att lida skada av det uppställda kravet.
Sammanfattningsvis kan således konstateras att kommunen har brutit mot likabehancllingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att uppställa krav på golvpriser. URBASER har i vart fall riskerat att lida skada av det uppställda kravet. Då bristen har påverkat det konkurrensuppsökande skedet ska upp­ handlingen göras om. Vid denna utgång saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva huruvida det förlegat brister i anbudet från SUEZ.

Sida l0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25913-18
I STOCKHOLM
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga l (FR-05).
Marcus Edelgård Rådman
Carina Westin har varit föredragande.

 tI!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
       Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i
vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

f---; 0..
Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tv·ivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
�ler information finns på \V\V\v.domstol.se.
 ,------------------------------
-
- -------------------------------------------------------------------
   ,
'!, •
, ,
försörjningssektorn, 20 kap.
För fullständig information, se:
• lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap.
• lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1 146) om upphandling inom
: ----------------------------------------------------------------------------------------·-·············------------_i
  Sida 2 av 2
 www . domstol.se