FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-02-22 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Skogsällskapets förvaltning AB, 556159-7039 Box11374 404 28 Göteborg Ombud: Gert-Åke Rindebäck c/o Skogssällskapets Förvaltning AB Box 11374 404 28 Göteborg MOTPART Mål nr 7051-10 E Sida 1 (7) KONKURRENSVERi{ET 20U --02- 2 3 Doss Aktbil Avd Dnr 1. Sunne kommun (även ombud för Hagfors, Munkfors och Torsby kom­ muner) 686 80 Sunne 2. Hagfors kommun 683 80 Hagfors 3. Munkfors kommun Box 13 684 21 Munkfors 4. Torsby kommun Kommunkansliet 685 80 Torsby Ombud: Anita Magnusson c/o Sunne kommun Upphandlingsenheten Kvarngatan 4 686 80 Sunne SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091)- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 25161 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD BAKGRUND M.M. DOM 2011-02-22 Sida 2 7051-10 E Sunne, Hagfors, Munkfors och Torsby kommuner (Sunne) infordrade i en gemensam upphandling anbud avseende skogsförvaltning av kommunernas skogar. Anbud ingavs av Skogssällskapet Förvaltning AB (Skogssällska­ pet) och Mellanskog Ekonomisk förening (Mellanskog). Sunne beslöt att anta anbudet från Mellanskog. Skogssällskapet ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Vidare yrkar Skogssällskapet att förvaltningsrätten omedelbart förordnar att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Sunne motsätter sig bifall till Skogssällskapets ansökan. Förvaltningsrätten har den 5 november 2010 underrättat parterna att ansö­ kan om överprövning har gjorts och att förlängd avtalsspärr gäller under handläggningen av målet. PARTERNAS TALAN Skogssällskapet Sunne har brutit mot de gnmdläggande principerna i LOU. I förfrågningsun­ derlaget under punkt 1.2.4 anges att anbudsgivare skall stå utan intressen från sågverk- och massavedsindustrin för att kommunen önskar en fristående förvaltare. I komplettering har "skall-kravet" justerats av Sunne såtillvida att kravet har luckrats upp genom att anbudsgivaren "bör" stå utan intressen från sågverk- och massavedsindustrin men har samtidigt preciserat följande. "Det innebär att anbudsgivaren inte får sälja mot egen prislista och inte ha ägarintresse hos virkesköparen". Mellanskog har bifogat egna prislistor till sitt anbud samt hänvisar till detta i sitt presentationsmaterial på sin hemsida. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7051-10 E 2011-02-22 Vidare är Mellanskog den tredje största aktieägaren i Setra AB. Bolaget äger ett flertal sågverk och är en mycket stor köpare av virke. Genom ägarintres­ sen i Setra AB, som äger ett flertal sågverk, ska Mellanskogs anbud under­ kännas då det inte uppfyller förfrågningsunderlaget. Vidare kan det inte, p.g.a. ägarintresset, uteslutas att aptering sker utan för skogsägarens bästa ekonomiska utfall. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ombe­ sörja att skogsägarens virke försäljs till så fördelaktigt pris som möjligt. Till anbudet har Mellanskog bifogat egna prislistor som inte anger de priser som skogsägarens virke kan komma att säljas för till slutliga köpare av virket. Mot angivna bakgrunder är utvärderingen av Mellanskogs anbud felaktig. Sunne har felaktigt beslutat att tilldela Mellanskog tjänsten. Skall-kravet ändrades till ett bör-krav för att inte Mellanskog skulle diskvalificeras. Att hänvisa till konkurrensprincipen är en efterhandskonstruktion då det dels inte förelåg fler än två anbudsgivare och Mellanskog således hade varit dis­ kvalificerad, dels att konkurrensen inte hade stärkts genom att frångå skall­ kravet Genom att frångå skallkravet behöver inte anbudsgivaren vara fristå­ ende, med risk för att kommunen inte erhåller det mest fördelaktiga priset. De prislistor som Skogssällskapet anger är de priser som kommunen efter­ frågar i anbudsunderlaget. De prislistor som Mellanskog bifogat i sitt anbud anger de priser som Mellanskog köper för. Enligt huvudregeln i LOU f'ar förfrågningsunderlaget inte ändras under upphandlingens gång. Myndighe­ ten kan dock genom ett förtydligande korrigera en oklarhet eller en ofull­ ständighet, men inte ändra ett väsentligt villkor. Ett villkor i förfrågningsun­ derlaget som är ett så kallat skallkrav är ett väsentligt krav och kan inte änd­ ras under upphandlingens gång. Sunne I förfrågningsunderlaget (komplettering m 1) är det inte ett skallkrav att an­ budsgivare ska stå utan ägarintressen i sågverks- och massaindustrin. Med anledning av detta kan inte vinnande anbudsgivare uteslutas från upphand- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD DOM 2011-02-22 Sida 4 7051- lOE lingen. Mellanskog är, enligt uppgift, fri att sälja kommunernas skogspro­ dukter till den som betalar mest på den öppna marknaden och verka för att aptera efter bästa ekonomiska utbyte för kommunernas skogar. Mellanskogs försäljningar av timmer och massaved i Värmland bygger helt och hållet på extern försäljning. Mellanskogs prislista, som det hänvisas till i anbudet, bygger på försäljningar till externa sågverk inom området. Att utesluta an­ budsgivare som har ägarintressen i sågverk skulle innebära minskad konlrur­ rens. I detta fall hade de inte fått någon konkurrens alls eftersom endast två anbud inkom. Med hänvisning till konkurrensprincipen valde man att gå ifrån skallkravet att anbudsgivaren skall stå utan några ägarintressen från sågverk och massavedsindustrin . Texten i punkten 1.2.4. ändrades för att, i enlighet med EU:s grundläggande principer för upphandling, tillse att föreskrifter är proportionerliga och inte hindrar konkurrensen. Ursprungsföreskriften innebar att anbudsgivare med ägarintressen i sågverk- och massaindustrin inte hade möjlighet att lämna anbud. Då man erhöll den ställda frågan övervägdes om kravet var rimligt. Slutsatsen blev att kravet kunde anses som oproportionerligt i och med att mindre ingripande alternativ fanns. Av den anledningen föreslaevs att an­ budsgivare som hade ägarintressen i sågverk- och massaindustrin inte fick sälja mot egen prislista. Ändringen innebar vidare att anbudsgivare inte får sälja överhuvudtaget till virkesköpare som anbudsgivare har ägarintressen i. På detta vis uppnåddes en rimlig avvägning mellan motstående intressen. Av flera kammarrättsavgöranden framgår att en ändring av ett skalllaav som huvudregel ska anses som en väsentlig ändring. I detta fall är det emellertid fråga om en mindre ändring som inte påverkar Skogssällskapet på annat sätt än att konkurrensen ökar. Skogssällskapet har lämnat anbud och känt till ändringen. Endast en leverantör som inte lämnat anbud och som gör gällan­ de att denne skulle ha lämnat anbud om denne känt till ändringen kan anses som skadelidande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7051-10 E 2011-02-22 DOMSKÄL Upphandlingen påbörjades efter den 15 juli 2010, varför LOU i dess lydel­ se efter den 15 juli 2010 ska tillämpas i målet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 8 § LOU samt av förarbetena till lagen framgår att med förfråg­ ningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. Till förfrågningsunderlaget hör också handlingar som kompletterar det (prop. 2006/07: 128 s. 189). I Sunnes förfrågningsunderlag anges bl.a. följande 1.2.4 Ägarintressen Anbudsgivaren skall stå utan några ägarintressen från sågverk- och massa­ vedsindustrin. I Sunnes komplettering nr 1 anges bl.a. följande. Fråga: Innebär skrivningen "Anbudsgivaren skall stå utan några ägarintres­ sen från sågverk- och massavedsindustrin" att anbudsgivare som har såda­ na intressen är uteslutna från upphandlingen? Svar: Nej. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7051-10 E 2011-02-22 1.2.4 i administrativa föreskrifter ändras enligt nedan: Anbudsgivaren bör stå utan några ägarintressen från sågverk- eller massa­ vedsindustrin. Det innebär att anbudsgivaren inte får sälja mot egen prislis­ ta och heller inte ha ägarintressen hos virkesköparen. Förvaltaren ska kun­ na stå fri att sälja virke på den öppna marknaden för att kunna få så högt pris som möjligt. Anbudsgivaren ska också vara öppen för alla försälj­ ningsformer, d.v.s. leveransvirke, leveransrotköp och rotposter. Det får inte råda någon tvekan om att anbudsgivaren inte apterar efter bästa ekonomis­ ka utfall av skogsägaren. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande enhet torde inte vara förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otyd­ ligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför en väsentlig ändring i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunder­ laget. En ändring i ett skall-krav bör dock normalt ses som en väsentlig ändring Gfr bl.a. Konkurrensverkets granskningsrapport "Länsrättemas domar om offentlig upphandling" [2007:2] s. 58 och 61). I nu aktuell upphandling har Skogssällskapet gjort gällande att Sunne har brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att en väsentlig ändring har gjorts i förfrågningsunderlaget för att vinnande anbud inte skulle diskvalificeras. Skogssällskapet har därvid anfört att ändring av skall-kravet som anges under avsnitt 1.2.4 i det ursprungliga förfrågnings­ underlaget ändrats till ett bör-krav under upphandlingens gång samt att vinnande anbud inte uppfyllde det ursprungliga skall-kravet till skillnad från Skogssällskapet. Sunne menar att det ursprungliga skall-kravet var oproportionerligt och att det är fråga om en mindre ändring som inte påver­ kar Skogssällskapet på annat sätt än att konkurrensen ökar och att Skogssäll­ skapet har lämnat anbud och känt till ändringen samt att endast en leverantör som inte lämnat anbud och som gör gällande att denne skulle ha lämnat an­ bud om denne känt till ändringen kan anses som skadelidande. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-02-22 Sida 7 7051-10 E När det gäller för:frågningsunderlaget i aktuell upphandling finner förvalt­ ningsrätten att Sunnes komplettering nr 1 i p. 1.2.4 "administrativa före­ skrifter ändras enligt nedan", innebär en väsentlig ändring i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Förändringen av det aktuella skall-kravet till ett bör-krav i förfrågningsunderlaget kan ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud, men som, om de haft kännedom om förändringen hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Den vidtagna förändringen i förfrågningsunderla­ get får därför anses strida på såväl likabehandlings- som öppenhetsprinci­ pen. Det förhållandet att förändringen i fråga tillställts de leverantörer som visat intresse genom att begära ut förfrågningsunderlaget måste under des­ sa förhållanden anses sakna betydelse. För att åtgärd enligt 16 kap. 5 § ska beslutas krävs, förutom att den upp­ handlande myndigheten har brutit mot LOU, att den leverantör som ansö­ ker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd här­ av. Eftersom det endast fanns två anbudsgivare och det vinnande anbudet (Mellanskog) skulle ha diskvalificerats om den väsentliga förändringen i förfrågningsunderlaget inte hade gjorts får Skogssällskapet anses ha visat att de lidit skada genom ändringen. Den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på sådant sätt att upphandlingen ska göras om. I och med denna dom upphör förlängd avtalsspärr att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B). kCUL-�-L� Karin Leidzen Beredare har varit förvaltningsrättsnotarien Caroline Sommar