KAMMARR€TTEN I DOM STOCKHOLM
Avdelning 02
Sida 1 (29) MŒl nr 4283-08
Dok.Id 137325
Postadress
Box 2302
103 17 Stockholm
Besšksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 09:00-11:30 12:30-15:00
KLAGANDE
Siemens AB, 556003-2921
Meddelad i Stockholm
Ombud:
Advokat Johan Gregow och jur.kand. Linda Olsson Sjšstršm Ashurst AdvokatbyrŒ AB
Box 55564
102 04 Stockholm
MOTPART
Verket fšr fšrvaltningsutveckling
Ombud:
Advokat Ulf Djurberg, jur. kand. Lynda Ondrasek Olofsson och jur. kand. Sophia Tobieson
Setterwalls AdvokatbyrŒ
Box 1050
101 39 Stockholm
…VERKLAGAT AVG…RANDE
LŠnsrŠttens i Stockholms lŠn dom den 21 maj 2008 i mŒl nr 3235-08, se bilaga 1
SAKEN
…verpršvning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling Ð LOU _______________________________
Siemens AB (Siemens) yrkar i fšrsta hand att kammarrŠtten undanršjer lŠnsrŠttens dom och Œterfšrvisar mŒlet till lŠnsrŠtten fšr fortsatt behandling. I andra hand yrkar Siemens att kammarrŠtten Šndrar lŠnsrŠttens dom genom att fšrordna att upphandlingen avseende IT- konsulttjŠnster 2007 (upphandlingen) sŒvitt avser anbudsomrŒdena 3, 4, 5 och 8 skall gšras om. I tredje hand yrkar Siemens, oavsett hur kammarrŠtten beslutar betrŠffande anbudsomrŒde 8, att kammarrŠtten skall fšrordna om att upphandlingen avseende anbudsomrŒdena 3, 4 och 5 fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts sŒ att Siemens anbud utvŠrderas
     
Sida 2 MŒl nr 4283-08
och sŒledes inte fšrkastas. En ny kvalificering skall utfšras varvid Siemens anbud skall gŒ vidare till utvŠrderingsskedet.
Verva bestrider bifall till Siemens yrkanden.
Siemens anfšr, i de delar som kammarrŠtten pršvar, bl.a. fšljande till stšd fšr sin talan. Siemens Œberopar samma grunder som i lŠnsrŠtten. Verket fšr fšrvaltningsutveckling (Verva) har genomfšrt en omfattande samlad regional ramavtalsupphandling av IT-konsulttjŠnster fšr Stockholms lŠn. Upphandlingen har genomfšrts som en šppen upphandling enligt 5 kapitlet LOU. Det finns Œtta olika anbudsomrŒden och Verva utvŠrderar varje anbudsomrŒde fšr sig. Siemens har lŠmnat anbud fšr anbudsomrŒdena 3, 4 och 5 i upphandlingen. Verva har felaktigt fšrkastat Siemens anbud pŒ samtliga dessa anbudsomrŒden. Fšr anbudsomrŒde 8 har Siemens inte lŠmnat anbud.
Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att anbudsgivaren inte fŒr kombinera anbudsomrŒde 8 med švriga anbudsomrŒden. Antingen fŒr anbudsgivaren lŠgga anbud pŒ omrŒdena 1-7 eller vissa av dessa eller enbart pŒ omrŒde 8. En av de mest grundlŠggande principerna enligt LOU Šr rŠtten fšr leverantšrer att lŠmna anbud. IfrŒgavarande upphandling Šr en šppen upphandling. I definitionen av en šppen upphandling i 1 kap. 5 € LOU anges att šppen upphandling Šr en upphandling dŠr alla leverantšrer fŒr lŠmna anbud. Verva har alltsŒ inskrŠnkt den grundlŠggande principen att anbudsgivare har rŠtt att lŠmna anbud. Det finns ingen bestŠmmelse i LOU som ger rŠtt att inskrŠnka rŠtten att lŠmna anbud i en šppen upphandling pŒ det sŠtt som skett. Regleringen i fšrfrŒgningsunderlaget Šr konkurrensbegrŠnsande i strid mot 1 kap. 4 € LOU. Om vissa leverantšrer fšrbjuds att lŠmna anbud minskar uppenbarligen konkurrensen. Siemens har tvingats avstŒ frŒn att lŠmna anbud pŒ omrŒde 8 pŒ grund av den aktuella regleringen. Det Šr dŠrmed tydligt att Siemens orsakats skada av denna švertrŠdelse av LOU. Siemens fŒr i detta sammanhang Šven ange att det ršr sig om Œtta olika

Sida 3 MŒl nr 4283-08
upphandlingar dŠr det fattas ett tilldelningsbeslut fšr varje omrŒde och šverpršvning kan ske fšr ett enskilt omrŒde.
Verva har gjort gŠllande att fšrbudet att lŠmna anbud fšr anbudsomrŒde 1-7 i det fall anbud lŠmnas fšr omrŒde 8 Šven skall tillŠmpas fšr underleverantšrer. FšrfrŒgningsunderlaget (Bilaga A 1-7) kan inte fšrstŒs pŒ detta sŠtt. Den aktuella regleringen tar enbart sikte pŒ leverantšrerna och det Šr inte rimligt att ge regleringen ett vidare tillŠmpningsomrŒde utan att detta tydliggjorts. FšrfrŒgningsunderlaget har dŠrfšr brustit i tydlighet/transparens. Det kan inte begŠras att en anbudsgivare i allmŠnhet skall kunna tillgodogšra sig slutsatsen att det inte skulle vara tillŒtet att anvŠnda sig av en underleverantšr som deltar i annat anbud fšr omrŒde 8. Den tillŠmpning som Verva vill gšra gŠllande strider mot LOU eftersom Verva fšrbjuder anvŠndning av en underleverantšr som samarbetar med en annan anbudsgivare i ett helt annat anbudsomrŒde, vilket Šr otillŒtet konkurrensbegrŠnsande. Dessutom strider Vervas tillŠmpning mot bestŠmmelsen i 1 kap. 23 a € LOU enligt vilken grupper av leverantšrer har rŠtt att lŠmna anbud.
FšrfrŒgningsunderlaget gŒr enligt Verva ut pŒ att en anbudsgivare som lŠmnar anbud pŒ omrŒdena 1-7 skall sŠkerstŠlla att underleverantšren inte lŠmnar anbud pŒ omrŒde 8 eller ingŒr underleverantšrsavtal fšr omrŒde 8. Ett sŒdant avtal skulle strida mot 6 € konkurrenslagen (1993:20). Enligt den bestŠmmelsen Šr avtal mellan fšretag fšrbjudna om de har till syfte att hindra, begrŠnsa eller snedvrida konkurrensen pŒ marknaden pŒ ett mŠrkbart sŠtt eller om de ger ett sŒdant resultat. Konsekvensen av Vervas instŠllning till fšrfrŒgningsunderlagets innebšrd Šr att leverantšrerna mŒste upprŠtta arrangemang som strider mot konkurrensrŠtten vilket innebŠr att fšrfrŒgningsunderlaget inte kan godtas och upphandlingen mŒste gšras om.
Verva har Œberopat att Siemens inte uppfyller kravet i punkten 3.1.7 i Bilaga A 1-7 att Œberopad leveranskapacitet hos underleverantšr inte

Sida 4 MŒl nr 4283-08
skall ingŒ i annat anbud. Siemens instŠllning Šr att inte heller detta villkor uppfyller kraven pŒ fšrutsebarhet och transparens och villkoret fŒr dŠrmed inte tillŠmpas pŒ det sŠtt Verva gšr gŠllande. Det finns en civilrŠttsligt bindande šverenskommelse som innebŠr att underleverantšren skall tillhandahŒlla resurserna och dŠrmed fšrfogar Siemens šver resurserna.
Det Šr tydligt att lŠnsrŠtten har underlŒtit att pršva ett flertal grunder som Siemens har Œberopat i mŒlet. Det ršr sig dessutom om centrala frŒgor i mŒlet. Det Šr frŒga om rŠttegŒngsfel av sŒdan karaktŠr att lŠnsrŠttens dom skall undanršjas och Œterfšrvisning ske till lŠnsrŠtten fšr vidare handlŠggning.
Verva hŠnvisar till de grunder och omstŠndigheter som anfšrts i lŠnsrŠtten och anfšr dŠrutšver, i de delar som kammarrŠtten pršvar, bl.a. fšljande.
Vad Siemens anfšrt om att det skulle ha fattats flera tilldelningsbeslut Šr felaktigt. Tilldelningsbeslut som avser alla anbudsomrŒden i upphandlingen, fattades den 30 januari 2008. Det fšreligger inte nŒgot fšrbud att lŠmna anbud i upphandlingen och upphandlingen Šr fšrenlig med 1 kap. 4 € LOU. Siemens har, liksom alla andra anbudsgivare i upphandlingen, haft mšjlighet att vŠlja om bolaget skulle lŠmna anbud inom anbudsomrŒdena 1-7 eller 8. Den omstŠndigheten att Siemens valt att lŠmna anbud avseende anbudsomrŒdena 3, 4 och 5 visar att Siemens sjŠlvt valt att begrŠnsa sitt deltagande i upphandlingen.
FšrutsŠttningen fšr upphandlingen, att deltagande i anbudsomrŒde 1-7 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 8 och att detta gŠller sŒvŠl anbudsgivare som underleverantšrer, framgŒr tydligt av fšrfrŒgningsunderlaget. Detta Šr inte konkurrensbegrŠnsande. €ven ett gemensamt anbud fšrutsŠtter naturligtvis sŒvŠl att ingen av anbudsgivarna fšrekommer i bŒde anbudsomrŒde 1-7 och 8 som att ett

Sida 5 MŒl nr 4283-08
sŒdant samarbete Šr fšrenligt med konkurrenslagen. Konsekvensen av ett anbuds brist i skall-kravsuppfyllnad framgŒr tydligt av fšrfrŒgningsunderlaget och Siemens anbud har rŠtteligen fšrkastats.
KammarrŠtten har inhŠmtat yttrande frŒn Konkurrensverket avseende frŒgan om rŠtten att begrŠnsa mšjligheten att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden.
Upphandlingen har genomfšrts som en šppen upphandling, dvs. en upphandling dŠr alla leverantšrer fŒr lŠmna anbud. BŒde lŠnsrŠttens och Konkurrensverkets bedšmning šverensstŠmmer med vad Verva anfšrt om att upphandlingen Šr att betrakta som en upphandling. Som Konkurrensverket konstaterar innebŠr detta att alla leverantšrer fŒtt lŠmna anbud i upphandlingen och att fšrutsŠttningen fšr upphandlingen inte strider mot definitionen i 1 kap. 5 € LOU av en šppen upphandling.
Konkurrensverket anfšr att frŒgan om nŠr man kan anvŠnda rŠtten att begrŠnsa mšjligheten att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden sŒvitt kŠnt inte tidigare behandlats i vŠgledande domstolsavgšranden i Sverige eller inom EU. I punkt 7 under rubriken Meddelande om upphandling i bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG anges emellertid att ÓOm kontrakten Šr uppdelade i flera delar skall det anges om de ekonomiska aktšrerna kan lŠmna anbud pŒ en, flera och/eller alla delarÓ. Direktivet anger sŒledes uttryckligen att de ekonomiska aktšrernas mšjligheter att lŠmna anbud i en upphandling kan begrŠnsas. Svaret pŒ kammarrŠttens frŒga fšljer sŒledes uttryckligen av ordalydelsen i direktivet.
I artikel 5.3 i EG-fšrdraget stadgas att gemenskapen inte skall vidta nŒgon ŒtgŠrd som gŒr utšver vad som Šr nšdvŠndigt fšr att uppnŒ mŒlen med fšrdraget. Artikeln ger uttryck fšr den s.k. proportionalitets- principen. Trots proportionalitetsprincipens betydelse inom EG-rŠtten och den omstŠndigheten att EG-domstolen tillŠmpat principen i ett stort antal mŒl rŒder fortfarande osŠkerhet om hur en proportionalitets-

Sida 6 MŒl nr 4283-08
bedšmning skall utfšras. Detta dŒ EG-domstolen tillŠmpat proportionalitetsprincipen pŒ olika sŠtt i olika situationer. Konkurrens- verket beaktar inte dessa omstŠndigheter i sin beskrivning av proportionalitetsbedšmningen vilken dŠrfšr Œterges pŒ ett alltfšr onyanserat sŠtt.
Proportionalitetsbedšmningen skall utfšras pŒ olika sŠtt, dvs. med en ÓsvagareÓ eller ÓstriktareÓ intensitet, beroende pŒ den situation som skall bedšmas. EG-domstolen har exempelvis utfšrt en ÓsvagÓ proportionalitetsbedšmning i situationer dŠr gemenskapslagstiftaren inskrŠnkt en rŠttighet som inte varit tydligt identifierad eller av sŠrskild vikt medan skŠlet till inskrŠnkningen varit av vidstrŠckt allmŠnt intresse. I dessa situationer har sškanden Œlagts bevisbšrdan fšr att ŒtgŠrden varit Óuppenbart oproportionellÓ. Vidare kan konstateras att EG-domstolen tillŠmpar ett s.k. uppenbarhetstest, dŠr ett lagstiftningsval underkŠnns endast om det Šr uppenbart felaktigt, sŒvitt avser gemenskapslagstiftarens behšrighet att anta ŒtgŠrder t.ex. pŒ omrŒdet fšr fri ršrlighet. Den ÓstriktaÓ proportionalitetsbedšmning som Konkurrensverket anvŠnder har EG-domstolen dŠremot tillŠmpat exempelvis i situationer dŠr en individ gjort gŠllande att en grundlŠggande rŠttighet otillbšrligen inskrŠnkts av gemenskapslagstiftarens ŒtgŠrder samt i situationer dŠr en medlemsstats ŒtgŠrd konstaterats utgšra brott mot nŒgon av de grundlŠggande friheterna. I det senare fallet har medlemsstaten bevisbšrdan fšr att den nationella ŒtgŠrden Šr proportionell. €ven vid den ÓstriktaÓ proportionalitetsbedšmningen gšr EG-domstolen vanligtvis en helhetsbedšmning av situationen och pršvar sŠllan varje enskilt moment.
Fšr att avgšra om en vidtagen ŒtgŠrd Šr proportionell skall alltsŒ inledningsvis de motstŒende intressena och den vikt som skall tillmŠtas var och en av dessa identifieras och dŠrefter skall en avvŠgning mellan de olika intressena ske (proportionalitetsbedšmning). Det skyddsvŠrda intresset Šr att utnyttja de konkurrensmšjligheter som finns. Verva har engagerat professorn i nationalekonomi Fredrik Andersson och docenten

Sida 7 MŒl nr 4283-08
i nationalekonomi Mattias Ganslandt och av deras utlŒtande framgŒr att fšrutsŠttningen fšr upphandlingen inte begrŠnsar konkurrensen. Det skyddsvŠrda intresset har sŒledes inte angripits eller begrŠnsats. Processen kan alltsŒ avstanna redan i detta steg med konstaterandet att fšrutsŠttningen fšr upphandlingen Šr fšrenlig med proportionalitets- principen. SkŠlet till fšrutsŠttningen fšr upphandlingen har varit att sŠkerstŠlla optimalt utnyttjande av befintlig konkurrens genom att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor. Av 2 € fšrordningen (1998:796) om statlig inkšpssamordning fšljer att det skall finnas ramavtal fšr varor och tjŠnster som myndigheter upphandlar ofta, i stor omfattning eller som uppgŒr till stora vŠrden, samt att smŒ och medelstora fšretags mšjligheter att delta dŠrvid skall beaktas. Betydelsen av att underlŠtta fšr smŒ och medelstora fšretag framhŒlls Šven i Europeiska kommissionens arbetsdokument European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procurement Contracts. De bŒda intressen som skulle vŠgas mot varandra om en proportionalitetsbedšmning hade varit aktuell syftar bŒda till att frŠmja konkurrensen och Šr dŠrfšr šverhuvudtaget inte motstŒende. En bedšmning av nŠr beaktandet av smŒ och medelstora fšretag inte lŠngre kan anses innebŠra ett utnyttjande av befintlig konkurrens ankommer pŒ lagstiftaren.
Vervas utfšrande av upphandlingen utgšr inte nŒgon sŒdan situation dŠr det Šr frŒga om att en ŒtgŠrd hos gemenskapen eller en medlemsstat angripits fšr att vara oproportionell. FšrutsŠttningen fšr upphandlingen innebŠr inte heller nŒgot brott mot likabehandlingsprincipen eller de fyra friheterna. Under dessa omstŠndigheter Šr det uteslutet att fšrutsŠttningen fšr upphandlingen skall utsŠttas fšr en sŒdan ÓstriktÓ proportionalitets- bedšmning som Konkurrensverket utfšr. Det saknas Šven stšd fšr att ŒlŠgga Verva bevisbšrdan fšr att ŒtgŠrden Šr proportionell.
I den fšrstudie som Verva genomfšrde infšr upphandlingen uppmŠrksammades att de avropande myndigheterna hade behov av sŒvŠl

Sida 8 MŒl nr 4283-08
stšrre, rikstŠckande leverantšrer som mindre, lokala leverantšrer. SmŒ och medelstora fšretag riskerar att slŒs ut i den hŠr typen av ramavtalsupphandlingar eftersom stora aktšrer gŠrna lŠmnar anbud pŒ samtliga omrŒden. Fšr att fšrhindra att ett fŒtal aktšrer skulle dominera leveranserna av IT-konsulttjŠnster till den offentliga sektorn i Stockholmsregionen var det nšdvŠndigt att begrŠnsa deltagandet i upphandlingen till antingen anbudsomrŒde 1-7 eller 8. En korrekt utfšrd proportionalitetsbedšmning skulle, om en sŒdan varit aktuell, ha utvisat att fšrutsŠttningen fšr upphandlingen Šr fšrenlig med proportionalitets- principen. Denna slutsats styrks Šven av rŠttsutlŒtande frŒn den tidigare rŠttssekreteraren vid EG-domstolen Ida Otken Eriksson. Trots egentlig avsaknad av bevisbšrda har Verva ocksŒ visat att fšrutsŠttningen fšr upphandlingen Šr fšrenlig med proportionalitetsprincipen.
Det Œligger den som gjort en framstŠllning om ŒtgŠrder enligt 7 kap. 2 € LOU att visa att fšrutsŠttningar fšr sŒdana ŒtgŠrder fšreligger. Siemens har inte visat att Verva agerat i strid med LOU eller de grundlŠggande gemenskapsrŠttsliga principerna genom att fšrkasta Siemens anbud. I vart fall har inte nŒgot sŒdant brott medfšrt att Siemens lidit eller kan komma att lida skada. NŒgon grund fšr att fšrordna att upphandlingen skall gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts fšreligger dŠrfšr inte. Det skulle fŒ helt orimliga konsekvenser fšr upphandlande myndigheter och vore helt enkelt inte proportionellt att underkŠnna Vervas genomfšrande av upphandlingen. Verva bifogar och Œberopar utlŒtande den 15 oktober 2008 av professorn i nationalekonomi Fredrik Andersson och docenten i nationalekonomi Mattias Ganslandt, utlŒtande den 13 oktober 2008 av den tidigare rŠttssekreteraren vid EG- domstolen Ida Otken Eriksson, Fšrstudie infšr en eventuell upphandling av IT-konsulttjŠnster 2007 och Beslut angŒende centrala ramavtals- upphandlingar av IT-konsulttjŠnster fšr regioner utanfšr Stockholm.
Siemens anfšr dŠrefter bl.a. fšljande. Fšrbudet mot att anlita underleverantšr Šr att gŒ ytterligare ett steg utšver att fšrbjuda

Sida 9 MŒl nr 4283-08
anbudsgivare att lŠmna anbud pŒ vissa anbudsomrŒden. RŠtten att anlita underleverantšrer Šr viktig fšr smŒ och medelstora fšretag som inte sjŠlva fšrfogar šver tillrŠckliga resurser fšr att kunna lŠmna anbud. Vervas inskrŠnkning i frŒga om rŠtten att anlita underleverantšrer Šr sŒledes ofšrenlig med argumentationen om att underlŠtta fšr smŒ och medelstora fšretag.
Siemens menar att Konkurrensverkets tillŠmpning av proportionalitets- principen Šr korrekt. Det finns ingen grund fšr att lŠgga bevisbšrdan fšr att styrka att inskrŠnkningar i ett fšrfrŒgningsunderlag Šr oproportionerliga pŒ en enskild anbudsgivare. Det Šr den upphandlande enheten som har att visa att dess uppstŠllda fšrbud Šr proportionerliga. Vervas instŠllning i frŒgan om bevisbšrda Šr inte i enlighet med rŠttspraxis.
Den fšrstudie som upprŠttades infšr upphandlingen utgšr inget stšd fšr att fšrbudet att lŠmna anbud eller att anlita underleverantšrer skulle vara en rimlig och proportionerlig ŒtgŠrd fšr att underlŠtta fšr smŒ och medelstora fšretag. I fšrstudien nŠmns helt andra ŒtgŠrder fšr att underlŠtta fšr smŒ och medelstora fšretag att delta i upphandlingen. Under punkten 1.1.5 i fšrstudien anges att vid upphandlingen som genomfšrdes 2004 kunde leverantšrerna lŠmna anbud inom antingen del A eller inom ett eller flera anbudsomrŒden i del B, men att detta upplŠgg numera inte anses vara genomfšrbart av juridiska skŠl. Det fšrefaller som att fšrstudien underkŠnner det fšrbud som Verva kom att uppstŠlla i upphandlingen.
Vad som anges i bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG, Óom kontrakten Šr uppdelade i flera delar skall det anges om de ekonomiska aktšrerna kan lŠmna anbud pŒ en, flera och/eller alla delarÓ, har inte den betydelsen Verva gšr gŠllande. Den aktuella bestŠmmelsen ršr informations- skyldigheten hos den upphandlande enheten och Šr alltsŒ inte en materiell bestŠmmelse om hur upphandlingen fŒr konstrueras. Detta framgŒr av att

Sida 10 MŒl nr 4283-08
bilagan avser Óinformation som skall finnas i meddelanden i offentlig upphandlingÓ. Regleringen kan inte fšrstŒs som att det skulle vara fritt fram fšr en upphandlande enhet att upprŠtta fšrbud mot att lŠmna anbud pŒ vissa anbudsomrŒden.
Det Šr rimligt att bedšmningen enligt proportionalitetsprincipen sker i tre steg i enlighet med vad Konkurrensverket anfšrt, vilket ocksŒ Šr i enlighet med EG-domstolens praxis. Det Šr i och fšr sig Šven mšjligt att genomfšra en samlad bedšmning. Verva har gjort gŠllande att det skall tillŠmpas ett uppenbarhetsrekvisit och att ingreppet skall underkŠnnas fšrst om det uppenbarligen strider mot proportionalitetsprincipen. Det Šr ofšrenligt med regleringen i LOU att endast bifalla talan om det fšreligger en uppenbar švertrŠdelse av LOU. Vervas instŠllning Šr inte heller fšrenlig med EG-domstolens praxis. Det Šr bl.a. utifrŒn rŠttsfallet C-331/88 tydligt att huvudregeln Šr att det inte krŠvs att det fšreligger ett uppenbart brott mot proportionalitetsprincipen fšr att en švertrŠdelse skall anses fšreligga, endast i vissa undantagsfall har en mer undfallande bedšmning tillŠmpats. Inte heller de Bœrcas artikel som Verva Œberopat ligger i linje med Vervas argumentation. Enligt de Bœrca fšrefaller det som att en mindre strikt tillŠmpning fšrekommit nŠr talan fšrs mot EU inom omrŒdet fšr en mer diskretionŠr beslutanderŠtt betrŠffande politiska frŒgor. I detta fall Šr det inte frŒga om en talan mot EU och inte heller om frŒgor som omfattas av en mer diskretionŠr beslutanderŠtt betrŠffande politiska frŒgor. Den upphandling Verva genomfšrt Šr inte i nŠrheten av det omrŒde dŠr det i litteratur och praxis har tillŠmpats en mer undfallande bedšmning enligt proportionalitetsprincipen. InskrŠnkningar av enskildas rŠttigheter Šr en kategori av mŒl dŠr en striktare proportionalitetsprincip tillŠmpas. Siemens bifogar Nuteks rapport SmŒfšretag och offentlig upphandling, Gr‡inne de Bœrcas artikel The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, EG- domstolens avgšranden i mŒlen C-17/93, C-331/88, C-275/92 och C- 360/89 samt RegeringsrŠttens avgšrande R 2005 ref. 10.

Sida 11 MŒl nr 4283-08
Verva anfšr dŠrefter bl.a. fšljande. Vid tidpunkten fšr Vervas fšrstudie var det inte klart om en upphandling skulle genomfšras utan fšrstudien skulle utgšra underlag fšr beslut om detta och om vilken omfattning och inriktning en eventuell upphandling skulle ha. DŠrfšr kan inte fšrstudien innehŒlla information om vilka detaljerade krav som kommer att stŠllas i en eventuell kommande upphandling. Detta har istŠllet formulerats i fšrfrŒgningsunderlaget utifrŒn en sammanvŠgning av bl.a. vad som framkommit i fšrstudien. Bilaga 2 till fšrstudien utgšr en separat marknadsanalys som utfšrts av en oberoende konsult. Marknadsanalysen ger inte uttryck fšr Vervas slutsatser eller rekommendationer infšr upphandlingen. Vad som framkommer i avsnitt 5.1.2.4 i fšrstudien utgšr de avropande myndigheternas Œsikt om hur det Šr mšjligt att underlŠtta fšr smŒ och medelstora fšretag vid upphandlingen. De avropande myndigheternas behov och šnskemŒl utgšr enbart ett av flera hŠnsyn som Verva har att beakta vid formuleringen av upphandlingens krav.
Tredje stycket i avsnitt 1.1.5 i fšrstudien tar sikte pŒ fšrhŒllandena vid Vervas fšrra upphandling av IT-konsulttjŠnster 2004. Den upphandlingen var uppdelad i tvŒ omrŒden, A och B, dŠr uppdelningen var densamma som i nu aktuell upphandling. Liksom i nu aktuell upphandling var det bara mšjligt att fšrekomma i en av delarna. I den fšrra upphandlingen skulle dock avropande myndigheter vid avrop alltid vŠnda sig till alla leverantšrer inom del A och till de leverantšrer inom del B som tilldelats ramavtal inom det aktuella kompetensomrŒdet. Vid avrop avseende flera kompetensomrŒden riskerade dŠrfšr leverantšrer med begrŠnsad specialistkompetens att fšrfšrdelas. Av denna anledning gjorde Verva bedšmningen att det fanns risker med hur avropen skulle ske enligt den tidigare upphandlingen och att detta av Ójuridiska skŠlÓ skulle fšrŠndras i den aktuella upphandlingen. Verva bifogar och Œberopar kompletterande yttrande av professorn i nationalekonomi Fredrik Andersson och docenten i nationalekonomi Mattias Ganslandt.

Sida 12 MŒl nr 4283-08
KammarrŠtten beslutade den 30 maj 2008 att upphandlingen avseende anbudsomrŒdena 3, 4, 5 och 8 inte fŒr avslutas innan nŒgot annat har beslutats. KammarrŠtten beslutade vidare den 9 juni 2008 att inhŠmta yttrande frŒn Avdelningen fšr offentlig upphandling vid Konkurrensverket angŒende frŒgan om rŠtten att begrŠnsa mšjligheten att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden.
DOMSK€L
TillŠmpliga bestŠmmelser framgŒr av lŠnsrŠttens dom.
I punkt 2.1 i Bilaga A 1-7 till fšrfrŒgningsunderlaget anges fšljande. Anbudsgivaren skall ange det anbudsomrŒde eller de anbudsomrŒden som anbudet avser. Observera att deltagande i anbudsomrŒde 8 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 1-7 samt att deltagande i anbudsomrŒde 1-7 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 8.
I punkt 1.3 fšrsta stycket i Bilaga A 1-7 till fšrfrŒgningsunderlaget anges fšljande. StŠllda krav avser sŒvŠl anbudsgivaren som eventuella underleverantšrer, sŒledes ska anbudsgivarens svar avse helheten, anbudsgivare inklusive eventuella underleverantšrer. Detta gŠller utom i de fall dŠr kravtexten uttryckligen medger att svaret endast ska omfatta endera anbudsgivaren eller underleverantšrer.
KammarrŠtten har i mŒlet inhŠmtat yttrande frŒn Konkurrensverket avseende frŒgan om rŠtten att begrŠnsa mšjligheten att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden. I yttrande daterat den 15 juli 2008 anges bl.a. fšljande.
LOU skall tolkas och tillŠmpas i enlighet med upphandlingsdirektivens syfte och lydelse samt EG-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrŠttsliga bestŠmmelserna angŒende offentlig upphandling Šr fri ršrlighet fšr varor och tjŠnster och att omrŒdet skall šppnas upp fšr

Sida 13 MŒl nr 4283-08
icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. I alla upphandlingar skall den upphandlande myndigheten beakta de grundlŠggande principer som kan hŠrledas ur EG-fšrdraget och upphandlingsdirektiven och som ingŒr i begreppet affŠrsmŠssighet i 1 kap. 4 € LOU, sŒsom principerna om likabehandling, transparens, proportionalitet och šmsesidigt erkŠnnande.
Proportionalitetsprincipen innebŠr att alla ŒtgŠrder som vidtas skall vara bŒde nšdvŠndiga och lŠmpliga med hŠnsyn till det syfte som efterstrŠvas. I valet mellan olika ŒtgŠrder skall en medlemsstat vŠlja den som leder till minsta mšjliga stšrning fšr den ekonomiska verksamheten. Av EG- domstolens praxis ršrande proportionalitetsprincipen framgŒr att bedšmningen skall genomfšras som en Óstrukturerad avvŠgningÓ mellan motstŒende intressen.
Europeiska kommissionen har tagit fram ett dokument, European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procurement Contracts, i syfte att ge medlemsstaterna och dess upphandlande myndigheter vŠgledning avseende vilka ŒtgŠrder de kan vidta fšr att frŠmja smŒ och medelstora fšretags deltagande vid offentliga upphandlingar. DŠr anges att upphandlande myndigheter kan begrŠnsa antalet delar av kontraktet som anbudsgivare fŒr lŠmna anbud pŒ men en sŒdan begrŠnsning fŒr inte gšras om det innebŠr att konkurrensen begrŠnsas. I dokumentet anges att Ócontracting authorities should keep in mind that, while they are allowed to limit the number of lots tenderers can bid for, they must not use this possibility in a way which would impair the conditions for fair competitionÓ.
LOU och EG-direktiven om offentlig upphandling syftar till att upphandlingar skall ske med tillvaratagande av de konkurrensmšjligheter som finns pŒ bŠsta sŠtt. BestŠmmelserna syftar bŒde till att tillvarata konkurrensen i den enskilda upphandlingen och till att utveckla en effektiv konkurrens. Konkurrensverket anser att det infšr samordnade

Sida 14 MŒl nr 4283-08
inkšp vanligtvis krŠvs en dokumenterad marknadsstudie fšr att sŠkerstŠlla att negativa effekter inte uppstŒr fšr konkurrensen. Att smŒ och medelstora fšretags mšjligheter att delta i upphandlingar skall beaktas framgŒr uttryckligen av 2 € fšrordningen om inkšpssamordning. De ŒtgŠrder som sker fšr att beakta smŒ och medelstora fšretag bšr vara dokumenterade i marknadsstudien.
Enligt Konkurrensverkets mening Šr den aktuella upphandlingen att betrakta som en upphandling. Enligt en strikt tolkning utifrŒn ordalydelsen i 1 kap. 5 € LOU innebŠr detta att villkoret angŒende anbudslŠmnande inte strider mot legaldefinitionen av en šppen upphandling eftersom alla leverantšrer fŒr lŠmna anbud i upphandlingen. Alla leverantšrer har uteslutits frŒn att lŠmna anbud pŒ viss del av upphandlingen under lika fšrutsŠttningar. Enligt Konkurrensverket strider dŠrmed inte det uppstŠllda villkoret mot likabehandlingsprincipen.
En bedšmning av om villkoret Šr fšrenligt med proportionalitetsprincipen Šr nšdvŠndig. EG-domstolens praxis innebŠr att bedšmningen bšr ske i tre steg.
I det fšrsta steget gšrs en bedšmning av om ŒtgŠrden Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet. Konkurrensverket finner tvŒ mšjliga syften med det aktuella villkoret:
a. Tillvarata den befintliga konkurrensen.
b. Utveckla en effektiv konkurrens genom att underlŠtta fšr smŒ och
medelstora fšretag att delta i upphandlingen.
Dessa syften Šr inte alltid fšrenliga med varandra och det Šr dŠrfšr motiverat att gšra en separat proportionalitetsbedšmning avseende respektive syfte.

Sida 15 MŒl nr 4283-08
a. Enligt Konkurrensverket kan Vervas villkor inte anses som en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det fšrsta syftet eftersom villkoret innebŠr att anbudsgivare utesluts frŒn delar av upphandlingen. Den befintliga konkurrensen tillvaratas sŒledes inte. NŒgon vidare bedšmning av villkoret enligt proportionalitetsprincipen Šr dŠrmed inte aktuell avseende det fšrsta syftet.
b. Ett stort deltagande av smŒ och medelstora fšretag kan ha positiva effekter pŒ mšjligheten att utveckla en effektiv konkurrens. Det gŒr dock inte att generellt sŠga att en marknad med ett stort antal smŒ och medelstora fšretag i sig Šr en garanti eller en fšrutsŠttning fšr en god konkurrens. Det krŠvs att Verva kan visa att marknaden fšr IT-konsulttjŠnster pŒ sikt gynnas av ett stort antal smŒ och medelstora fšretag. Verva har anfšrt att upphandlingen har fšregŒtts av en omfattande fšrstudie av marknaden. Denna utredning har dock inte redovisats och Konkurrensverket kan sŒledes inte utesluta att villkoret kan vara en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd i detta fall.
I det andra steget gšrs en bedšmning av om ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ. En bedšmning enligt steg tvŒ Šr endast aktuell avseende syfte b. Att dela upp upphandlingen i olika anbudsomrŒden Šr enligt Konkurrensverket en lŠmplig ŒtgŠrd. Verva har dock gŒtt ett steg lŠngre och fšrbjudit anbudsgivare att lŠmna anbud i delar av upphandlingen, vilket Šr en mycket ingripande ŒtgŠrd. Det Œligger Verva att visa att det inte finns mindre ingripande alternativ. FrŒgan om syftet hade kunnat uppnŒs med mindre ingripande villkor utgšr en bevisvŠrderingsfrŒga som Konkurrensverket šverlŠmnar Œt rŠtten att ta stŠllning till.
I det tredje steget skall bedšmas om den negativa effekten som ŒtgŠrden fŒr pŒ det intresse eller den rŠttighet som ŒtgŠrden inskrŠnker, Šr

Sida 16 MŒl nr 4283-08
oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet. €ven hŠr Šr endast syfte b aktuellt fšr bedšmning. Verva har begrŠnsat mšjligheten att lŠmna anbud i alla delar av upphandlingen. UtifrŒn det material som Konkurrensverket tagit del av kan inte Verva anses ha visat att den negativa effekt som detta innebŠr inte Šr oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet.
Ida Otken Eriksson, doktorand i europarŠtt vid Stockholms universitet och konsult vid advokatfirman …berg & AssociŽs, har i av Verva Œberopat utlŒtande den 13 oktober 2008 angett bl.a. fšljande.
Verva har givit henne i uppdrag att kommentera Konkurrensverkets yttrande i mŒlet. Enligt hennes uppfattning Šr Konkurrensverkets yttrande missvisande dŒ analysen grundar sig pŒ en felaktig fšrutsŠttning. Konkurrensverket lŠgger till grund att det omtvistade villkoret Šr konkurrensbegrŠnsande och dŠrmed olagligt vilket innebŠr att Konkurrensverket tillŠmpar en mycket strikt proportionalitetsbedšmning och ŒlŠgger Verva att visa att villkoret inte Šr oproportionellt. Av relevanta rŠttsakter samt EG-domstolens praxis framgŒr dock att situationen Šr den omvŠnda; det omtvistade villkoret Šr inte per definition olagligt dŒ det inte fšreligger nŒgot ŒsidosŠttande av likabehandlingsprincipen eller snedvridning av konkurrensen. DŠrmed kan proportionalitetsbedšmningen inte utfšras pŒ det sŠtt som Konkurrensverket fšresprŒkar och Verva kan inte ŒlŠggas att visa att villkoret inte Šr oproportionellt.
Konkurrensverket fŠster ingen vikt vid att utgŒngspunkten i direktivet Šr att en upphandlande myndighet har rŠtt att begrŠnsa hur mŒnga delar av en upphandling som leverantšrerna kan lŠmna anbud pŒ. I stŠllet fokuserar Konkurrensverket pŒ vad som sŠgs i kommissionens arbetsdokument och tolkar detta pŒ ett felaktigt sŠtt. Konkurrensverket utgŒr nŠmligen i sin vidare analys frŒn att det omtvistade villkoret Šr konkurrensbegrŠnsande nŠr utgŒngspunkten i sŒvŠl direktiv som

Sida 17 MŒl nr 4283-08
kommissionens arbetsdokument Šr den omvŠnda, nŠmligen att upphandlande myndigheter har rŠtt att begrŠnsa mšjligheten att lŠmna anbud pŒ samtliga anbudsomrŒden. Principen om likabehandling har inte Œsidosatts och villkoret kan dŠrfšr inte anses snedvrida konkurrensen.
Villkoret Šr inte konkurrensbegrŠnsande utan frŠmjar konkurrensen eftersom samma anbudsgivare inte kan bli leverantšr i bŒda delarna av upphandlingen vilket ger fler anbudsgivare chansen att bli leverantšr. Samtidigt sŠkerstŠller villkoret att fšrvaltningens beroende av ett fŒtal leverantšrer reduceras, vilket Šr ett i litteraturen erkŠnt legitimt syfte. Det mŒste sŒledes anses som klart felaktigt att Konkurrensverket fšrkastar det omtvistade villkoret med motiveringen att det inte har till syfte att tillvarata den befintliga konkurrensen.
Eftersom Konkurrensverket felaktigt fšrutsŠtter ett brott mot likabehandlingsprincipen och en otillŒten begrŠnsning av konkurrensen, tillŠmpas en strikt proportionalitetsbedšmning och Verva ŒlŠggs att visa att villkoret inte Šr oproportionellt. Konkurrensverkets proportionalitets- analys pŒminner om en tillŠmpning av proportionalitetsprincipen pŒ omrŒdet fšr fri ršrlighet. Eftersom utgŒngspunkten fšr bedšmningen Šr ett hinder eller brott mot rŠtten till fri ršrlighet, fšretas pŒ detta omrŒde en mycket strikt proportionalitetsbedšmning. Det Šr felaktigt att šverfšra denna analys och bevisbšrda till den fšreliggande upphandlings- situationen.
I fšrevarande mŒl fšreligger varken nŒgot brott mot likabehandlings- principen eller nŒgon begrŠnsning av fšrutsŠttningarna fšr sund konkurrens. I den aktuella situationen Šr det meningslšst att utfšra en strikt proportionalitetsbedšmning och ŒlŠgga Verva att visa att det omtvistade villkoret, som Šr lagligt, ŠndŒ skulle kunna rŠttfŠrdigas som ett undantag frŒn huvudregeln om likabehandling och lika fšrutsŠttningar fšr konkurrens. IstŠllet mŒste eventuella besvikna anbudsgivare visa att villkoret, som Šr fullt legitimt enligt bilaga VII A i direktivet, pŒ nŒgot

Sida 18 MŒl nr 4283-08
sŠtt skulle innebŠra ett ŒsidosŠttande av likabehandlingsprincipen eller skada fšrutsŠttningarna fšr en sund konkurrens. Konkurrensverkets slutsats, att Verva inte har visat att begrŠnsningen Šr fšrenlig med proportionalitetsprincipen, framstŒr som fšrhastad med tanke pŒ att Konkurrensverket inte tagit del av Vervas fšrstudier. Konkurrensverket tar sŒledes stŠllning pŒ ett ofullstŠndigt underlag vilket begrŠnsar yttrandets vŠrde.
Fredrik Andersson och Mattias Ganslandt, professor respektive docent i nationalekonomi, har i av Verva Œberopat utlŒtande den 15 oktober 2008 angett bl.a. fšljande. UtlŒtandet har upprŠttats i enlighet med det uppdrag de fŒtt av Verva. Analysen har genomfšrts av fšrfattarna sjŠlvstŠndigt.
Konkurrensverket menar i sitt yttrande att Verva utifrŒn det material Konkurrensverket tagit del av inte anses ha visat att den budrestriktion som finns i upphandlingen Šr fšrenlig med proportionalitetsprincipen. En fšrsta frŒga i detta sammanhang Šr vilka utredningskrav som rimligen kan stŠllas pŒ en upphandlande myndighet. Ett realistiskt krav Šr att den upphandlande enheten utformar en auktion sŒ att den inte Šr uppenbart ineffektiv eller snedvridande.
Upphandlingen genomfšrdes som en samordnad ramavtalsupphandling med fšrnyad konkurrensutsŠttning. Denna typ av upphandling kan vara ett lŠmpligt sŠtt att utnyttja konkurrensen eftersom ett flertal leverantšrer vŠljs ut i en kvalificeringsfas varefter avropande myndigheter kan utnyttja konkurrensen mellan de utvalda leverantšrerna vid varje enskilt avrop. Det mycket stora antalet ramavtal i upphandlingen torde i sig vara tillrŠckligt fšr att konstatera att upphandlingen utnyttjat den befintliga konkurrensen pŒ ett lŠmpligt och effektivt sŠtt. En tillkommande leverantšrs betydelse fšr konkurrensen pŒ ett visst anbudsomrŒde torde vara relativt ringa. Restriktionen att anbudsgivare fick vŠlja anbudsomrŒde 1-7 eller 8 framstŒr redan av detta som vŠl fšrenlig med

Sida 19 MŒl nr 4283-08
att utnyttja den befintliga konkurrensen pŒ marknaden. Det stora antalet IT-konsulter pŒ den svenska marknaden har betydelse fšr bedšmningen dŒ begrŠnsningar fšr en enskild anbudsgivare kan fšrvŠntas ha liten eller omŠrkbar betydelse nŠr det totala antalet potentiella konkurrenter Šr mycket stort.
En ramavtalsupphandling med fšrnyad konkurrensutsŠttning innebŠr att den befintliga konkurrensen tillvaratas i flera steg. Det gŒr dŠrfšr inte att bedšma om den befintliga konkurrensen tillvaratagits enbart genom att beakta villkoren fšr anbudsgivning och tilldelning av ramavtal. Det Šr mšjligt fšr leverantšrer med samma Šgare och inom samma fšretagskoncern att lŠgga anbud bŒde pŒ anbudsomrŒde 1-7 och 8. Den formella begrŠnsning som finns i villkoren fšr att lŠmna anbud pŒ alla anbudsomrŒden utgšr inte nŒgon absolut begrŠnsning av utbytbarheten och konkurrensen mellan leverantšrer.
PŒ marknaden fšr IT-konsulttjŠnster finns ett stort antal fšretag dŠr vissa fšretag Šr generalister och andra specialister inom snŠvare omrŒden. Mot denna bakgrund kan begrŠnsningen att fŒ lŠmna anbud antingen pŒ resurskonsulttjŠnster inom omrŒde 1-7 eller uppdragskonsulttjŠnster inom omrŒde 8 ses som funktionellt motiverad. Verva har genom denna utformning av upphandlingen velat Œstadkomma en sortering som innebŠr att myndigheterna infšr varje uppdrag har en stor variation av leverantšrer att vŠlja mellan, allt frŒn utprŠglade generalister till utprŠglade specialister.
Genom att anbudsgivarna tvingas vŠlja mellan att lŠgga anbud pŒ leverans av resurskonsulttjŠnster eller att lŠgga anbud pŒ leverans av uppdragskonsulttjŠnster kan en sjŠlvselektion, det vill sŠga en frivillig sortering, uppnŒs. RŠtt utformad kan upphandlingen leda till att leverantšrer i sitt eget intresse vŠljer att lŠgga anbud inom det omrŒde dŠr fšretaget uppfattar sig ha komparativa fšrdelar. Ett fšretag som Šr relativt mer effektivt Šn sina konkurrenter pŒ att utfšra uppdragskonsulttjŠnster

Sida 20 MŒl nr 4283-08
kommer att lŠmna anbud pŒ detta omrŒde medan en specialist som Šr relativt mer effektiv pŒ att tillfšra expertis till ett projekt i form av resurskonsulttjŠnster kommer att lŠgga anbud pŒ nŒgot eller nŒgra av dessa anbudsomrŒden. PŒ detta vis kan Verva och de avropande myndigheterna fšrlita sig pŒ att fšretagen baserat pŒ sin privata information sorterar sig pŒ ett effektivt sŠtt i olika kategorier.
De statliga myndigheternas erfarenheter frŒn tidigare upphandlingar pŒ IT-omrŒdet har varit att det Šr av stšrsta vikt att ramavtalen sŠkerstŠller att kapacitet finns tillgŠnglig hos ramavtalsleverantšrerna nŠr ett avrop skall gšras. Genom att skilja pŒ den kapacitet som anbudsgivare har pŒ uppdragskonsultomrŒdet och resurskonsultomrŒdet kan Verva ška sannolikheten fšr tillgŠnglig kapacitet hos leverantšrerna vid avrop. DŠrmed utnyttjas konkurrensen bŠttre vid avropstillfŠllet Šven om anbudsgivarnas mšjligheter att lŠgga anbud i upphandlingen begrŠnsas. Risken fšr att leverantšrernas kapacitet anvŠnds i andra projekt Šr sŠrskilt stor nŠr det finns šverlapp som innebŠr att leverantšrernas kapacitet anvŠnds bŒde fšr resurs- och uppdragstjŠnster. En Œtskillnad mellan de ramavtalsleverantšrer som vŠljs inom uppdragsomrŒdet och de som vŠljs inom resursomrŒdet kan dŠrfšr vara ett effektivt sŠtt att minska risken fšr kapacitetsbrist under avtalsperioden.
Den direkta effekten av att begrŠnsa rŠtten att lŠmna anbud i alla delar Šr att kalkylen fšr švriga potentiella anbudsgivare fšrbŠttras. I och med att ett stšrre totalt antal ramavtalsleverantšrer skall vŠljas škar sannolikheten att bli vald och dŠrmed škar drivkraften att lŠmna anbud. Genom att separera aktšrer som agerar som uppdragskonsulter och resurskonsulter minskar risken att ett fšretag bygger upp en dominerande stŠllning i avropen genom att fŒ en branschkunskap som Šr šverlŠgsen konkurrenternas.

KammarrŠtten gšr fšljande bedšmning.
Verva har genomfšrt en samordnad regional upphandling fšr myndigheter i Stockholms lŠn avseende ÓIT-konsulttjŠnster 2007Ó. Upphandlingen har genomfšrts som en šppen upphandling. Som villkor fšr anbudslŠmnande anges att deltagande i anbudsomrŒde 8 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 1-7 samt att deltagande i anbudsomrŒde 1-7 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 8.
Siemens yrkar i fšrsta hand att kammarrŠtten undanršjer lŠnsrŠttens dom och Œterfšrvisar mŒlet till lŠnsrŠtten fšr pršvning av vissa grunder som Siemens Œberopat och som Siemens gšr gŠllande inte pršvats av lŠnsrŠtten. I andra hand yrkar Siemens att kammarrŠtten fšrordnar att upphandlingen sŒvitt avser anbudsomrŒdena 3, 4, 5 och 8 skall gšras om.
Enligt kammarrŠttens mening Šr den centrala frŒgan i mŒlet huruvida det av Verva uppstŠllda villkoret att deltagande i anbudsomrŒde 8 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 1-7 samt att deltagande i anbudsomrŒde 1-7 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 8 Šr i šverensstŠmmelse med LOU och de gemenskapsrŠttsliga principer som skall tillŠmpas vid all offentlig upphandling. Fšr det fall kammarrŠtten skulle komma till slutsatsen att villkoret strider mot upphandlingsrŠtten kan enligt kammarrŠttens mening ingen annan ŒtgŠrd komma i frŒga Šn att upphandlingen avseende de anbudsomrŒden som Šr fšremŒl fšr pršvning skall gšras om. Vid en sŒdan utgŒng saknas skŠl att pršva Siemens fšrstahandsyrkande att mŒlet skall Œterfšrvisas till lŠnsrŠtten fšr pršvning av de frŒgor som inte tidigare pršvats av lŠnsrŠtten. Detta med hŠnsyn till att Siemens i lŠnsrŠtten som fšrstahandsyrkande framstŠllt att upphandlingen avseende anbudsomrŒdena 3, 4, 5 och 8 skall gšras om. KammarrŠtten kommer sŒledes inledningsvis att pršva huruvida det av Verva uppstŠllda villkoret Šr i šverensstŠmmelse med LOU och gemenskapsrŠtten.
Sida 21 MŒl nr 4283-08

Sida 22 MŒl nr 4283-08
I 1 kap. 4 € LOU anges att upphandling skall gšras med utnyttjande av de konkurrensmšjligheter som finns och Šven i švrigt genomfšras affŠrsmŠssigt. LOU skall tolkas i enlighet med de gemenskapsrŠttsliga bestŠmmelserna om offentlig upphandling och EG-domstolens praxis. Den gemenskapsrŠttsliga samordningen av fšrfarandena vid offentlig upphandling av samhŠllstjŠnster har infšrts i syfte att fšrverkliga den inre marknaden. Vid all offentlig upphandling skall de grundlŠggande EG- rŠttsliga principerna om likabehandling/ickediskriminering, šmsesidigt erkŠnnande, proportionalitet och transparens/šppenhet beaktas.
I Bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG ršrande information som skall finnas i meddelanden om offentlig upphandling anges i punkt 7 under rubriken ÓMEDDELANDE OM UPPHANDLINGÓ att ÓOm kontrakten Šr uppdelade i flera delar skall det anges om de ekonomiska aktšrerna kan lŠmna anbud pŒ en, flera och/eller alla delarÓ.
Verva gšr gŠllande att det redan av det angivna framgŒr att de ekonomiska aktšrernas mšjligheter att lŠmna anbud i en upphandling kan begrŠnsas pŒ det sŠtt Verva gjort i upphandlingen. KammarrŠtten konstaterar att Bilaga VII A till direktivet reglerar vilken information som skall finnas i meddelanden om offentlig upphandling. Bilagan innehŒller sŒledes inga bestŠmmelser om huruvida, och i sŒ fall i vilka situationer, begrŠnsningar i rŠtten att lŠmna anbud kan uppstŠllas. BestŠmmelsen i punkt 7 Šr oklar till sin innebšrd och kan, mot bakgrund av det sagda, under alla fšrhŒllanden inte anses innebŠra att alla begrŠnsningar i rŠtten att lŠmna anbud kan godtas. Fšr detta krŠvs att begrŠnsningen Šr i šverensstŠmmelse med de gemenskapsrŠttsliga principer som skall tillŠmpas.
Europeiska kommissionen har tagit fram ett arbetsdokument, European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procurement Contracts, fšr att ge medlemsstaterna vŠgledning avseende vilka ŒtgŠrder som kan vidtas fšr att underlŠtta smŒ och medelstora

Sida 23 MŒl nr 4283-08
fšretags tillgŒng till offentlig upphandling. DŠr anges att Šven om upphandlande myndigheter har rŠtt att begrŠnsa det antal anbudsomrŒden en anbudsgivare kan lŠmna anbud pŒ, sŒ fŒr de inte anvŠnda denna mšjlighet pŒ ett sŠtt som skadar/fšrsŠmrar villkoren fšr en rŠttvis konkurrens. Kommissionens dokument Šr endast rŒdgivande och har sŒledes ingen bindande verkan. Av dokumentet kan emellertid enligt kammarrŠttens mening utlŠsas att det Šr kommissionens uppfattning att upphandlande enheter visserligen kan uppstŠlla som villkor att anbud inte fŒr lŠmnas i alla delar, men att det i sŒ fall ankommer pŒ den upphandlande enheten att se till att ett sŒdant villkor inte skadar fšrutsŠttningarna fšr en god konkurrens.
KammarrŠtten instŠmmer i Konkurrensverkets uppfattning att det ršr sig om en upphandling som delats upp i olika anbudsomrŒden. KammarrŠtten instŠmmer vidare i Konkurrensverkets uppfattning att det ifrŒgasatta villkoret inte innebŠr nŒgot ŒsidosŠttande av likabehandlings- principen eftersom alla leverantšrer har uteslutits frŒn att lŠmna anbud pŒ viss del av upphandlingen under lika fšrutsŠttningar.
Enligt Verva Šr det av lagstiftaren erkŠnda och skyddsvŠrda intresset som skall beaktas vid proportionalitetsbedšmningen att utnyttja de konkurrensmšjligheter som finns. Syftet med det ifrŒgasatta villkoret Šr enligt Verva att sŠkerstŠlla optimalt utnyttjande av befintlig konkurrens genom att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor. Verva anser med hŠnvisning till utlŒtande av Fredrik Andersson och Mattias Ganslandt att det ifrŒgasatta villkoret inte begrŠnsar konkurrensen dŒ det skyddsvŠrda intresset inte angripits eller begrŠnsats. Verva Œberopar vidare utlŒtande av Ida Otken Eriksson, som menar att det omtvistade villkoret inte ŒsidosŠtter likabehandlingsprincipen och att det dŠrmed inte kan anses snedvrida konkurrensen.
Den omstŠndigheten att villkoret formellt inte strider mot likabehandlingsprincipen medfšr enligt kammarrŠttens mening inte i sig

Sida 24 MŒl nr 4283-08
att villkoret inte kan anses snedvrida konkurrensen. Villkoret innebŠr i praktiken, vilket ocksŒ Šr syftet, att leverantšrer som inte har mšjlighet att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden gynnas pŒ bekostnad av leverantšrer som har den mšjligheten. €ven om detta skulle leda till fler anbudsgivare totalt sett, Šr det ŠndŒ uppenbart att villkoret dŠrmed innebŠr en snedvridning av konkurrensen. Att potentiella leverantšrer utesluts frŒn mšjligheten att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden, kan vidare leda till att de leverantšrer som Šr bŠst lŠmpade att utfšra uppdraget inte fŒr den mšjligheten, vilket innebŠr en begrŠnsning av konkurrensen. Mot bakgrund av det sagda finner kammarrŠtten att villkoret utgšr ett ingrepp i det skyddsvŠrda intresset och att en proportionalitetsbedšmning sŒledes mŒste gšras.
Konkurrensverket har av kammarrŠtten anmodats att yttra sig avseende frŒgan om rŠtten att begrŠnsa mšjligheten att lŠmna anbud i samtliga anbudsomrŒden. Konkurrensverket anger att en proportionalitets- bedšmning i tre steg skall genomfšras dŠr det i det fšrsta steget gšrs en bedšmning av om ŒtgŠrden Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet. I det andra steget gšrs en bedšmning av om ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ. I det tredje steget bedšms om den negativa effekten som ŒtgŠrden fŒr pŒ det intresse eller den rŠttighet som ŒtgŠrden inskrŠnker, Šr oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet. Konkurrensverket anfšr bl.a. att det uppstŠllda villkoret Šr en mycket ingripande ŒtgŠrd och att det Œligger Verva att visa att det inte finns mindre ingripande alternativ. Vidare anfšrs att utifrŒn det material som Konkurrensverket tagit del av kan Verva inte anses ha visat att den negativa effekt som ŒtgŠrden innebŠr inte Šr oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet.
Verva gšr gŠllande att Konkurrensverket utfšr proportionalitets- bedšmningen pŒ ett felaktigt sŠtt. Enligt Vervas mening skall en mindre

Sida 25 MŒl nr 4283-08
strikt bedšmning gšras varvid Siemens ŒlŠggs bevisbšrdan fšr att det omtvistade villkoret strider mot proportionalitetsprincipen.
Det rŒder delade meningar om hur en bedšmning enligt proportionalitets- principen skall genomfšras och det kan konstateras att EG-domstolen vid sin pršvning inte utfšr proportionalitetsbedšmningen pŒ samma sŠtt i alla situationer. Det fšrekommer att proportionalitetsbedšmningen sker i de tre steg som Konkurrensverket fšresprŒkar. EG-domstolen gšr dock vanligtvis en samlad bedšmning och i praktiken blir den avgšrande frŒgan nŠsta alltid huruvida den nationella ŒtgŠrden gŒr lŠngre Šn vad som Šr nšdvŠndigt fšr att uppnŒ syftet (Hettne, Jšrgen, Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rŠttslig metod, 2005, s. 156). I litteraturen har sammanstŠllts vissa typsituationer dŠr en strikt respektive mindre strikt proportionalitetsbedšmning genomfšrs av EG-domstolen. Till exempel nŠmns att vid bedšmningen av politiska myndighetsbeslut tillŠmpas en mindre strikt proportionalitetsbedšmning, dŠr domstolen Šven Œlagt sškanden bevisbšrdan (Craig, Paul, De Bœrca, Gra’nne, EU Law, Text, Cases and Materials, 2008, s. 548). En mindre strikt proportionalitetsbedšmning tillŠmpas Šven pŒ omrŒden som kan betraktas som ÓkŠnsligaÓ och t.ex. ršr grundlŠggande moraliska, religišsa och kulturella frŒgor (Hettne, Jšrgen, Otken Eriksson, Ida (red.), EU- rŠttslig metod, 2005, s. 152).
Verva gšr gŠllande att en mindre strikt proportionalitetsbedšmning skall tillŠmpas i fšrevarande mŒl. KammarrŠtten kan emellertid inte finna att det finns stšd i praxis eller litteraturen fšr att det omtvistade villkoret i upphandlingen skulle avse en sŒdan situation dŠr det finns skŠl att tillŠmpa en mindre strikt proportionalitetsbedšmning. Inte heller kan kammarrŠtten finna att situationen Šr sŒdan att det finns fšrutsŠttningar fšr att ŒlŠgga Siemens bevisbšrdan fšr att det av Verva uppstŠllda villkoret Šr oproportionerligt. En sedvanlig pršvning av huruvida det uppstŠllda villkoret strider mot proportionalitetsprincipen skall sŒledes gšras.

Sida 26 MŒl nr 4283-08
Huruvida en proportionalitetsbedšmning genomfšrs genom den trestegsbedšmning som Konkurrensverket tillŠmpat eller en mera samlad bedšmning Šr en smaksak och fŒr avgšras frŒn fall till fall. I detta fall vŠljer kammarrŠtten fšrst, och fšr tydlighetens skull, att gšra proportionalitetsbedšmningen med tillŠmpning av en sŒdan trestegsbedšmning som beskrivs av bl.a. Craig och De Burca (EU Law, Text, Cases and Materials, 2008, s. 545) och som tillŠmpats av Konkurrensverket.
I det fšrsta steget skall bedšmas om ŒtgŠrden Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet att sŠkerstŠlla optimalt utnyttjande av befintlig konkurrens genom att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor. tgŠrden fšrhindrar att stora leverantšrer med kapacitet att lŠmna anbud i hela upphandlingen lŠmnar anbud och kanske tilldelas upphandlingskontrakt i samtliga anbudsomrŒden. DŠrigenom šppnas fšr ett stšrre totalt antal olika leverantšrer som har mšjlighet att vinna kontrakt i upphandlingens olika omrŒden. Om mŒnga stšrre leverantšrer lockas att lŠmna anbud i anbudsomrŒde 8 avseende uppdragskonsulttjŠnster Šr det mšjligt att smŒ och medelstora fšretags chanser vid deltagande i ett eller flera av anbudsomrŒdena 1-7 fšrbŠttras. Det kan sŒledes enligt kammarrŠttens mening inte uteslutas att ŒtgŠrden Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor.
I det andra steget skall en bedšmning gšras av om ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ.
Verva har genomfšrt en fšrstudie infšr upphandlingen. I fšrstudien anges i analysen under punkt 8.1.2 att Verva bšr fortsŠtta det fšrenklingsarbete som redan pŒgŒr, t.ex. genom att reducera mŠngden krav. Under punkten 5.1.2.4 anges att flera har framfšrt att Verva bšr uppmuntra till

Sida 27 MŒl nr 4283-08
leverantšrssamarbete fšr att fŒ med smŒ och medelstora fšretag. Det av Verva uppstŠllda villkoret att anbud inte fŒr lŠmnas i alla anbudsomrŒden nŠmns inte som en tŠnkbar ŒtgŠrd. TvŠrtom anges i punkt 1.1.5 att ett liknande villkor uppstŠlldes vid den upphandling som genomfšrdes 2004, men att detta upplŠgg numera inte anses genomfšrbart av juridiska skŠl. Verva har fšrklarat denna skrivning med att det fanns risker med hur avropen skulle ske enligt den tidigare upphandlingen och att detta av Ójuridiska skŠlÓ skulle fšrŠndras i den aktuella upphandlingen. Oavsett hur detta fšrhŒller sig konstaterar kammarrŠtten att det omtvistade villkoret inte omnŠmns i fšrstudien som en tŠnkbar ŒtgŠrd fšr att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor.
KammarrŠtten instŠmmer i Konkurrensverkets konstaterande att det uppstŠllda villkoret Šr en mycket ingripande ŒtgŠrd och att det Œligger Verva att visa att det inte finns mindre ingripande alternativ. Enligt kammarrŠttens mening finns det mŒnga andra tŠnkbara ŒtgŠrder fšr att underlŠtta fšr smŒ och medelstora fšretag att delta i upphandlingen, sŒsom att dela upp upphandlingen i mindre delar eller att tillŒta samarbete mellan mŒnga smŒ leverantšrer genom att ge konsultmŠklare rŠtt att teckna ramavtal. Dylika ŒtgŠrder ger smŒ och medelstora fšretag fšrutsŠttningar att delta i upphandlingen utan att de medfšr den negativa effekten att leverantšrer utesluts frŒn rŠtten att lŠmna anbud. Det kan Šven ifrŒgasŠttas om inte andra ŒtgŠrder, t.ex. de ovan nŠmnda, Šr bŠttre Šgnade att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor Šn det av Verva uppstŠllda villkoret eftersom de pŒ ett mera direkt sŠtt tar sikte pŒ de mindre fšretagens svŒrigheter att lŠmna anbud i en stor upphandling. KammarrŠtten finner sŒledes med hŠnsyn till det ovanstŒende att Verva inte kan anses ha visat att ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ. tgŠrden Šr dŠrmed inte fšrenlig med proportionalitets- principen.

Sida 28 MŒl nr 4283-08
I det tredje steget skall bedšmas om den negativa effekt som ŒtgŠrden fŒr pŒ det intresse eller den rŠttighet som ŒtgŠrden inskrŠnker, Šr oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet. KammarrŠtten har redan under steg tvŒ konstaterat att det av Verva uppstŠllda villkoret Šr oproportionerligt. Pršvningen i steg tre kan dŠrmed begrŠnsa sig till kammarrŠttens konstaterande att utredningen i mŒlet inte Šr tillrŠcklig fšr att finna att den effekt som fšljer av en sŒ ingripande ŒtgŠrd som den nu aktuella kan anses proportionerlig jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet.
Verva gšr gŠllande att en korrekt genomfšrd proportionalitetsbedšmning inte skall genomfšras genom en trestegsbedšmning utan genom att vid en samlad bedšmning pršva om villkoret Šr mer betungande eller lŒngtgŒende Šn vad som kan anses nšdvŠndigt fšr att uppnŒ syftet med villkoret. Det fšljer av det sagda, sŠrskilt av vad som sagts i frŒga om det andra pršvningssteget, att kammarrŠtten Šven vid en sŒdan bedšmning finner att villkoret Šr alltfšr lŒngtgŒende och sŒledes mera betungande Šn som kan anses nšdvŠndigt fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet att sŠkerstŠlla optimalt utnyttjande av befintlig konkurrens genom att ta hŠnsyn till smŒ och medelstora fšretags villkor. tgŠrden Šr sŒledes Šven vid pršvning enligt den av Verva fšresprŒkade bedšmningsmetoden i strid med proportionalitetsprincipen.
KammarrŠtten finner sŒledes att Verva genom att uppstŠlla som villkor att deltagande i anbudsomrŒde 8 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 1-7 samt att deltagande i anbudsomrŒde 1-7 utesluter deltagande i anbudsomrŒde 8 handlat i strid med proportionalitetsprincipen. HŠrigenom har Verva genomfšrt upphandlingen pŒ ett sŠtt som strider mot 1 kap. 4 € LOU. Felet har medfšrt att Siemens, genom att sŒlunda ha frŒntagits mšjligheten att delta i samtliga anbudsomrŒden, lidit eller kan komma att lida skada. Det fel som begŒtts i upphandlingen har pŒverkat det uppsškande skedet. NŒgon annan ŒtgŠrd Šn att upphandlingen skall gšras om kan sŒledes inte komma i frŒga. Vid dessa fšrhŒllanden finns

Sida 29 MŒl nr 4283-08
inte skŠl att pršva Siemens fšrstahandsyrkande eller nŒgra av de švriga invŠndningar som Siemens framfšrt. …verklagandet skall dŠrfšr bifallas pŒ sŒ sŠtt att upphandlingen vad avser anbudsomrŒdena 3, 4, 5 och 8 skall gšras om.
DOMSLUT
KammarrŠtten bifaller šverklagandet och fšrordnar att upphandlingen betrŠffande anbudsomrŒdena 3, 4, 5 och 8 skall gšras om.
HUR MAN …VERKLAGAR (formulŠr 1) se bilaga 2
HŒkan Berglin Patricia Schšmer Sofi Nystršm lagman kammarrŠttsrŒd tf assessor
referent