FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 807-14 Avd Dnr KSnr Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box853 391 28 Kalmar Aktbil Ombud: Advokat Magnus Myrbäck och uj r. kand. Mattias Wiklund Setterwalls Advokatbyrå AB Box4501 203 20 Malmö MOTPARTER 1. Borgholms kommun Box52 387 21 Borgholm 2. Tomas Buss AB, 556694-8542 Lötvägen 30 387 96 Köpingsvik Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska ske med beaktande av Bergkvarabuss anbud. Dok.Id 92886 Postadress Box42 351 03 Växjö 1 I VÄXJÖ Föredragande: Robert Brisenstam SÖKANDE Meddelad i Växjö 20!4 -05- 1 3 Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 807-14 I VÄXJÖ YRKANDEN M. M. Borgholms kommun har genonfört en offentlig upphandling av skolskjuts ··samt bad- och slöjdresor. Resorna har berört olika områden och sträckor ,;,· som i upphandlingen har benämnts 1-6 samt 7:1-7:2 och 8:1-8:2. Av de sju anbud som har inkommit har samtliga utvärderats. Genom tilldel­ ningsbeslut den 14 februari 2014 har Bergkvarabuss AB utsetts till leveran­ tör avseende områdena 5 och 6. Genom ett nytt tilldelningsbeslut den 27 februari 2014 återtogs tilldelningsbeslutet i den del det avsåg Bergkvara­ buss. Som skäl angavs bl.a. att Bergkvarabuss inte uppfyllde skall-kraven och att tilldelningsbeslutet därför var felaktigt. Som leverantör i Bergkva­ rabuss ställe utsågs i stället Tomas Buss AB. Bergkvarabuss ansöker om överprövning och yrkar att upphandingen inte får avslutas förrän Borgholms kommun har vidtagit rättelse på så sätt att utvärderingen görs om med beaktande av Bergkvarabuss anbud. I andra hand yrkar Bergkvarabuss att upphandingen ska göras om. Bergkvarabuss anför bl.a. följande. Upphandlingen har skett i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att kommunen har förkastat Bergkvarabuss anbud trots att anbudet har innehållit all information som har efterfrågats i förfrågningsunderlaget och uppfyllt samtliga krav i detsamma som har haft någon betydelse för kommunens prövning och utvärdering av Bergkvarabuss anbud. I förfråg­ ningsunderlaget anges bl.a. att anbud ska lämnas på bifogade anbudsblan­ ketter för att vara jämförbara med andra anbud, att en anbudsblankett per offererat område ska inges samt att varje område utvärderas för sig. Kravet på att en anbudsblankett per offererat område ska användas har till skillnad från övriga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget inte markerats med fetstil, vilket ger anledning att ifrågasätta hur kravet ska tolkas. Av an­ budsblanketten framgår att offererade områden ska anges i en tabell. Övrig efterfrågad information är av mer generell natur och avser uppgifter hän­ förliga till anbudsgivarens allmänna verksamhet. Enligt likabehandlings- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 807-14 I VÄXJÖ principen ska ett anbud innehålla alla dokument som har begärts i förfråg­ ningsunderlaget. Likabehandlingsprincipen måste dock ställas mot de öv­ riga grundläggande principerna. Enligt proportionalitetsprincipen måste alla krav som uppställs och alla åtgärder som vidtas i en upphandling vara proportionerliga. Principen innebär att en utebliven uppgift eller avvikelse från ett formkrav endast får läggas till grund för att förkasta ett anbud om kravet är relevant för den aktuella upphandingen och har betydelse för be­ dömningen av anbuden. Bergkvarabuss har inte uppfyllt formaliakravet på att inge ett anbudsformulär för varje arbetsområde, men det råder inga tvi­ vel om vilka områden som Bergkvarabuss har lämnat anbud på eller vilka priser som råder för respektive område. Anbudet har således innehållit all efterfrågad information. Jämförbarheten mellan Bergkvarabuss anbud och övriga anbud har inte på något sätt påverkats av att Bergkvarabuss har an­ vänt en anbudsblankett istället för sex stycken. Användandet av ett samlat anbudsformulär har inte medfört merarbete av någon betydelse för kom­ munen. Denna har uppenbarligen inte heller haft svårigheter att jämföra och utvärdera anbuden, vilket framgår av det första tilldelningsbeslutet och utvärderingsprotokollet. Om Bergkvarabuss anbud inte hade förkastats skulle bolaget- i enlighet med vad som framgår av det ursprungliga till­ delningsbeslutet- ha tilldelats kontrakt för körområdena 5 och 6. Bergkva­ rabuss har således lidit skada av kommunens agerande. Borgholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har inte agerat i strid med LOU när den förkastade Bergkvara­ buss anbud. Bolagets anbud uppfyller inte de ovillkorliga skall-krav som har uppställts i förfrågningsunderlaget om att en anbudsblankett per offere­ rat anbudsområde ska inges. Anbudet innehåller inte heller all kravställd information. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbud, för att vara jämförbara med andra anbud, ska lämnas på bifogade anbudblanketter, att en anbudsblankett per offererat område ska inges samt att varje område utvärderas för sig. Bergkvarabuss har lämnat anbud på sex anbudsområ- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 807-14 I VÄXJÖ den, men endast ingivit en anbudsblankett. Att det aktuella kravet inte har markerats med fetstil medför inte att det inte rör sig om ett skall-krav. Upphandlingen avser tio anbudsområden som vart och ett ska utvärderas separat. Flera anbud har inkommit per område. Ett flertal handläggare hos kommunen har varit inblandade i bedömningarna av anbuden. Av rent ad­ ministrativa skäl har det varit av vikt för kommunen att kunna hantera an­ bud avseende respektive område separat. För att så skulle ske utan merar­ bete för kommunen fordras en anbudsblankett per anbudsområde. Tomas Buss bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU över­ pröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § första stycket samma lag besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har vidta­ gits. Vid prövningen av huruvida ett skall-krav i en offentlig upphandlings för­ frågningsunderlag är i enlighet med proportionalitetsprincipen ska en tre- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 807-14 I VÄXJÖ delad bedömning ske. Först ska avgöras om åtgärden som skall-kravet syf­ tar till är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet. Däref­ ter ska bedömas huruvida åtgärden är nödvändig för att uppnå samma syfte. Skall-krav som inte fyller någon nämnvärd funktion utgör krav som går utöver vad som är nödvändigt för upphandlingen. Det tredje steget in­ nebär en bedömning av om de negativa effekter som åtgärden får-på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker - är så stora att åtgär­ den är oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet (jfr. Kammarrättens i Jönköping domar den 26 juni 2008 i mål nr 563-570-08 samt Kammarrättens i Stockholm dom den 28 augusti 2012 i mål nr 2391-12). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det är i målet ostridigt att Bergkvarabuss har underlåtit att hörsamma ett skall-krav i den nu aktuella upphandlingen. Frågan är då om det har varit oproportionerligt av kommunen att på grund av denna bolagets underlå­ telse förkasta bolagets anbud. För att underlätta administrationen och jämförandet av inkomna anbud har Borgholms kommun i förfrågningsunderlaget krävt att anbudsgivare som lämnar anbud på fler än ett anbudsområde ska ge in en separat anbudsblan­ kett per område. Mot bakgrund härav och med hänsyn till vad kommunen i övrigt har anfört anser förvaltningsrätten att det ifrågavarande skall-kravet är lämpligt och effektivt för det eftersträvade syftet. För att åtgärden ska anses ha varit nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet med skall­ kravet måste det ha saknats ett för Bergkvarabuss mindre ingripande alter­ nativ. Det har inte framkommit att det skulle ha funnits något mindre in­ gripande alternativ beträffande ingivandet av separata anbudsblanketter för varje offererat område. Det faktum att kommunen till en början utvärde­ rade Bergkvarabuss anbud och utsåg bolaget till leverantör visar emellertid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 807-14 I VÄXJÖ att åtgärden som skall-kravet syftade till inte var nödvändigt för att Berg­ kvarabuss anbud skulle kunna jämföras med andra anbud eller för att un­ derlätta kommunens administration av upphandlingen. Skall-kravet kan således inte anses ha fyllt någon funktion varför kommunen har handlat i strid med proportionalitetsprincipen genom att förkasta Bergkvarabuss anbud för att upprätthålla kravet. Det är i målet vidare ostridigt att Berg­ kvarabuss först utsågs till leverantör för körområdena 5 och 6 och att ett annat bolag-Tomas Buss-utsågs till leverantör för dessa körområden när Bergkvarabuss anbud förkastades. Om Bergkvarabuss anbud inte hade för­ kastats skulle bolaget ha tilldelats kontrakt för körområdena 5 och 6. Berg­ kvarabuss har således lidit skada till följd av att kommunen förkastat deras anbud. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU förelig­ ger därmed. Bergkvara buss ansökan ska därför bifallas och upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering med beaktande av Bergkvara­ buss anbud ska ske. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ID-LOU) Jan Käll 6 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:.lagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 'I www.domstol.se 2. kommit till,