FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-01-26 Mål nr 4564-17 KONKURRENSVERKET ,-:t..,v. ,. .� Dnr KSnr Aktbil SÖKANDE Transportaktiebolaget i Jönköping, 556767-3305 Box 3181 550 03 Jönköping Ombud: Advokat Maria Karlsson Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box2083 550 02 Jönköping Ombud: Advokat Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box 2083 550 02 Jönköping MOTPART Vetlanda kommun 574 80 Vetlanda Ombud: Advokat Siv Ann Andermyr Andermyr Advokat AB Box 70396 107 24 Stockholm SAKEN ro.:.�·:("" f'";_ ." .... L;;:� ,. l. ,., Avd Meddelad i Jönköping 1 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Vetlanda kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende trans­ port- och anläggningsmaskintjänster; snöröjning och kantslåtter, dnr UH- 2017-57. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud. Genom tilldel- Dok.Id 245126 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping. domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4564-17 I JÖNKÖPING ningsbeslut den 13 september 2017 har annan leverantör än Transportaktie­ bolaget i Jönköping (bolaget) antagits. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen avseende del 1.0 Transport- och anläggningsmaskintjänster och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen avseende denna del får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Rättelse ska ske genom att en ny utvärdering genomförs, varvid anbudet från GDL Transport Aktiebolag (GDL) utesluts. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Upphandlingen har skett i strid med 4 kap. 1 § LOU då GDL:s anbud inte uppfyller samtliga ska-krav. GDL har också tillåtits inkomma med en otillå­ ten komplettering. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller alla föreskrivna krav strider mot de grundläggande rättsliga principerna om lika­ behandling och transparens. Eftersom Bolaget är nummer två i upphandlingen har Bolaget lidit eller ris­ kerar att lida skada. Upphandlingsmyndigheten har ställt ett antal krav som ska vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna antas. Dessa är markerade med "Krav". I bilagan Utvärdering finns ett krav 1.0.5 där anbudsgivare ska fylla i "förarkostnad, timpris (för reglering enl. anläggningsmaskinindex)." GDL har här inte lämnat efterfrågat timpris för förare, utan i stället bifogat ett antal bilagor som efterfrågats under ett annat krav. I dessa finns dock inte den efterfrågade uppgiften. Kommunen har efter anbudsöppning begärt "förtydligande" och bett GDL komma in med prisuppgiften och då fått sva­ ret 300 kr per timme. Att frågan har ställts visar att uppgiften helt saknades i anbudet. Kommunen har inte haft möjlighet att bortse eller göra undantag 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4564-17 från de uttryckliga krav man har ställt i upphandlingen. Förfarandet skulle bryta mot principerna om transparens och likabehandling. Den begärda kompletteringen är en otillåten komplettering då nya sakuppgifter inte får tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemen­ samt för termerna komplettera och förtydliga är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan att konkretisera redan läm­ nade uppgifter, se prop. 2015/16:195, s 977. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 ansett att det strider mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller kom­ plettering av ett anbud som inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav. Den om­ fattande kammarrättspraxis som finns på området anger restriktivitet avse­ ende möjligheten att komplettera eller förtydliga en anbudsansökan eller ett anbud som saknar en uppgift som typiskt sett påverkar dess innehåll. Kam­ marrätterna har i flera fall ansett att obligatoriska uppgifter som helt uteläm­ nats inte kan kompletteras. Den komplettering som är aktuell i målet är så­ dan att den inte omfattas av möjligheterna att komplettera enligt 4 kap. 9 § LOU. Eftersom GDL inte har uppfyllt samtliga ska-krav och tillåtits inkomma med en otillåten komplettering ska upphandlingen rättas så att en ny utvär­ dering genomförs utan att GDL:s anbud beaktas. Kommunen Det är korrekt att man har genomfört en upphandling av transport- och an­ läggningsmaskintjänster samt att GDL utelämnat uppgiften om förarpris, timpris som har varit ett krav enligt Utvärderingsmodell/Anbud punkt I.0. 5. Uppgiften är dock inte ett ska-krav. Det framgår att denna ska anges för att ligga till grund för framtida reglering av anläggningsmaskinindex. Det är en formell basuppgift som helt saknar betydelse för anbudets innehåll och be­ dömning. Kostnaden påverkar inte anbudssumman eller bedömningen av I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4564-17 anbudsgivarens finansiella, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet. Därför har GDL:s anbud kunnat kompletteras utan att konkurrenssituationen mellan anbudsgivarna har förändrats. En liknande komplettering skulle ha tillåtits från övriga anbudsgivare och strider alltså inte mot principerna om likabe­ handling och öppenhet. Upphandlingsenheten saknar helt möjlighet att vid anbudsprövningen lägga förarkostnaden till grund för en jämförelse. Ska-kraven är obligatoriska sådana som ska vara uppfyllda redan i anbudet och de framgår av en särskild bilaga kallad "Skakrav". Upphandlingsmyndigheten har bett GDL komplettera sitt anbud med förar­ kostnaden eftersom denna behövs för senare indexering av anbudspriset, men förarkostnaden har inte utvärderats eller bedömts på något sätt och har alltså inte påverkat anbudets innehåll. Uppgiften är ett krav, men inte ett ska-krav. Under punkten 1.0.1 anges att olika intyg och bevis ska bifogas till anbudet, men det står inte under punkten 1.0.5 att förarkostnaden ska bifo­ gas anbudet. De priser som har utvärderats framgår av Utvärderingsmo­ dell/Anbud, prisfrågorna 1.1-1.16 (fordon alternativt fordon med förare). Kravet som uppställts i punkten 1.0.5 är inte en prisfråga. GDL:s anbud an­ togs då det var lägst och Bolaget kom på andra plats med det näst lägsta priset. Begäran om komplettering har skett i överensstämmelse med upp­ handlingsföreskrifterna punkt 2.2 som överensstämmer med 4 kap. 9 § LOU. Kompletteringen var förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Att komplettera innebär per definition att nya uppgifter lämnas. Kommunen hänvisar bl.a. till HFD 2016 ref. 37 samt prop. 2015/16:195, s 976 ff. HFD:s dom I och Il avsåg saknade obligatoriska uppgifter som hade betydelse för bedömning av anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga ka­ pacitet och en komplettering av sådana uppgifter påverkar konkurrenssituat­ ionen mellan anbudsgivarna. Det är inte fallet i målet. Även den åberopade kammarrättspraxisen avser uppgifter som förändrar anbudens innehåll. I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4564-17 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehand­ ling och öppenhet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande bestämmelserna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principerna som anges i 4 kap. 1 § LOU ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upphandling och ett obligatoriskt krav ska upprätthållas genom hela upp­ handlingsförfarandet, se HFD 2016 ref. 37. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet gäller i första hand om kravet på att ange förarkostnad m.m. har varit ett obligatoriskt krav, ett s.k. ska-krav. Kravet är upptaget i kom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4564-17 I JÖNKÖPING munens Utvärderingsmodell under rubriken 1.0.5 Krav och lyder: "Ange förarkostnad, timpris, (för reglering enligt anläggningsmaskinindex)." Definitionsmässigt bör ett ska-krav innehålla ordet ska. Det kan konstateras att kravet vid punkten 1.0.5 inte innehåller detta ord. Det anges inte heller på något annat sätt att kravet är obligatoriskt. Som jämförelse i Utvärderings­ modellen kan nämnas att övriga krav med numreringen 1.0.1-4 innehåller ordet skall. Exempelvis sägs i kravet 1.0.3 att förare skall kunna tala, läsa och skriva svenska. Vidare anger kommunen att ett krav är obligatoriskt genom att särskilt föreskriva detta. Som exempel kan nämnas krav som av­ ser prisfrågor med numreringen 1.1-16. Där skriver upphandlingsmyndig­ heten att Pris är obligatorisk information för denna post." Bolaget har även hävdat att kravet på förarkostnad är en prisfråga och att "enligt Upphandlingens föreskrifter gäller att samtliga prisfrågor ska prissät­ tas." Enligt förvaltningsrättens mening måste emellertid med prisfråga i upphandlingens mening avses endast de frågor som anges under rubriken "Prisfråga". Kravet på förarkostnad har inte någon sådan rubrik och kan därför inte hänföras till denna kategori. Då kravet på att ange förarkostnad inte innehåller ordet ska och inte heller på något annat sätt angetts vara obligatoriskt finner förvaltningsrätten att det inte varit ett obligatoriskt krav. GDL:s anbud ska därför inte diskvalificeras av den anledningen att GDL har underlåtit att uppfylla ett ska-krav. Det framgår av utredningen i målet att uppgiften om förarkostnad inte haft någon betydelse vare sig vid kvalificering av leverantörer eller vid utvärde­ ring av anbud. GDL:s senare komplettering av uppgiften kan därför inte anses strida mot likabehandlingsprincipen eller mot någon annan bestäm­ melse i LOU. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4564-17 I JÖNKÖPING Sammanfattningsvis finns inte skäl att bifalla bolagets talan. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Sofia Blomkvist Rådmannen Sofia Blomkvist har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Henric Ottosson. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping, Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I