FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann-Louise Mårtensson SÖKANDE DOM 2011-06-07 Meddelad i Jönköping Mål nr Sida 1 (6) 2083-11 E Domare 1:2 KONKURRENSVERKET Avd 2011 -06- 0 9 Dnr Doss Aktbil Olssons Elektromekaniska i Rydsgård AB, 556245r887 Box 37 274 03 Rydsgard 0:} '\ Ombud: Advokaten Matts Johnsson Ystads Advokatbyrå HB Box 81 271 22 Ystad MOTPART Jönköping Energinät Aktiebolag, 556449-7575 Box 5150 550 05 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ( LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rät­ telse har skett i form av ny utvärdering. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Jönköping Energinät AB (Jönköping Energinät) har i tilldelningsbeslut den 21 april 2011 gällande mobilt reservkraftsystem meddelat att avtal kommer att ingås med Attacus Power AB (Attacus Power). Olssons Elektromekaniska i Rydsgård AB (bolaget) yrkar i ansökan om överprövning i första hand att förvaltningsrätten beslutar om rättelse inne­ bärande att bolaget ska tilldelas upphandlingskontraktet i upphandlingen och i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras b Dok.Id 38768 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-06-07 om. Till stöd för sina yrkanden anför bolaget i huvudsak följande. Jönkö­ ping Energinät har värderat kriteriet avseende kvalitetsledningssystem i förfrågningsunderlaget felaktigt vilket medfört att fel anbud antagits. Av förfrågningsunderlaget punkt 4.6.1 framgår de krav som ställs på kvalitets­ ledningssystem. Det framgår att anbudsgivare som har kvalitetsledningssy­ stem med tredjepartscertifiering tilldelas 100 p, vilket viktas 5 %. Uppfylls detta kriterium erhålls därför 5 p vid utvärderingen. Anbudsgivare med kvalitetsledningssystem med intern revision tilldelas 50 p, vilket också viktas 5 %. Uppfylls detta kriterium erhålls därför 2,5 p vid utvärderingen. Jönköping Energinät har vid utvärderingen tillgodoräknat såväl Attacus Power som bolaget 5 p vardera för kvalitetsledningssystem. Attacus Power uppfyller emellertid inte kriteriet om tredjepartscertifiering, varför Attacus Power rätteligen borde ha fått åtminstone 2,5 p mindre vid utvärderingen. Av resultatrapporten/utvärderingen framgår att Attacus Power arbetar med Genetech Systems Sweden AB:s (Genetech) certifierade kvalitetssystem. Detta innefattar inte att Attacus Power har ett externt kvalitetsledningssy­ stem med tredjepartscertifiering. Genetech försattes för övrigt i konkurs våren 2010 och därefter har Attacus Power förvärvat delar av inkråmet i Genetech. Genom konkursen har också Genetechs egen certifiering upp­ hört. Attacus Power uppfyller högst kraven på kvalitetsledningssystem med intern revision. Vid utvärderingen har Attacus Power fått sammanlagt 88,65 p och bolaget har fått sammanlagt 86,27 p. Med hänsyn till att Atta­ cus Power inte uppfyller kriteriet om tredjepartscertifiering, borde Attacus Power rätteligen ha fått åtminstone 2,5 p mindre vid utvärderingen. Attacus Powers sammanlagda poäng ska därmed rätteligen uppgå till 86,15 p. Jön­ köping Energinät har handlat i strid med LUF. Genom att inte tilldelas upphandlingen kommer bolaget att lida skada. Jönköping Energinät bestrider bifall till ansökan om överprövning och an­ för i yttrande i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att det för säkerställande av leverans från leverantör erfordras någon form av Sida 2 2083-11 E Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 2083-11 E I JÖNKÖPING 2011-06-07 Enhet 1 kvalitetsarbete under avtalstiden. För att få full poäng ska anbudsgivare under avtalstiden ha kvalitetsledningssystem med tredjepartscertifiering. Därutöver ska leverantör ange namn och kontaktuppgifter på den person som är kvalitetsansvarig hos leverantören. Attacus Power har i anbudet angett att de under avtalstiden "arbetar enligt Genetechs certifierade kvali­ tetssystem men kommer att omcertifiera det i eget namn i Maj 2011". An­ tagen leverantör har således svarat på vad som efterfrågats i förfrågnings­ underlaget. Attacus Power har redovisat att de under avtalstiden kommer att arbeta med kvalitetsledningssystem med tredjepartscertifiering. Attacus Power har redovisat att man under avtalstiden kommer att arbeta enligt redovisad tredjepartscertifiering och att det kommer att göras en omcertifi­ ering. Att det åvilar Attacus Power att upprätthålla tredjepartscertifiering under avtalstiden regleras i kommande avtal. Förfrågan avser förhållandet under avtalstiden och anbudet uppfyller förutsättningarna för att tilldela Attacus Power högsta poäng. Bolaget anför i yttrande i huvudsak följande. Genetech är inte ett certifie­ ringsorgan. Genetech är ett bolag som har sålt varor och tjänster, bl.a. på det område som förfrågningsunderlaget avser; försäljning av reservkraftsy­ stem. Såsom säljande bolag har Genetech i sin tur haft tredjepartscertifie­ ring av något certifieringsorgan, t.ex. Statens Provningsanstalt, Veritas eller Intertek m.fl. Att Attacus Power anger att man kommer att omcertifie­ ra Genetechs kvalitetssystem i eget namn är inte heller en korrekt beskriv­ ning. Attacus Powers certifieringsarbete är självständigt och Attacus Power måste visa att man motsvarar certifieringskraven. Det handlar således inte om att "omcertifiera" utan att få en ny certifiering. Det förhållandet att At­ tacus Power har köpt inkråmet i Genetech och eventuellt därmed fått vissa kunskaper som kan underlätta Attacus Powers egen certifieringsprocess är en annan sak. Attacus Power råder själv inte över om bolaget kommer att få certifiering utan certifieringsorganet är det organ som beslutar om och när Attacus Power motsvarar certifieringskraven i sin helhet och därför kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 4 2083-11 E 2011-06-07 få sökt certifiering. Attacus Power kan därför inte veta att man kommer att få certifieringen. För övrigt är den relevanta tidpunkten för bedömning vilket kvalitetsledningssystem anbudsgivaren har den tidpunkt då anbuds­ tiden löper ut. Det är ostridigt att Attacus Power vid denna tidpunkt inte hade någon tredjepartscertifiering. Detta har även stått klart för Jönköping Energinät eftersom Attacus Power inte hänvisat till någon certifieringsor­ ganisation som utfärdat certifiering för dem utan endast till annat bolag, Genetech, som inte utför certifiering och som för övrigt är i konkurs. Ytterligare skriftväxling har förekommit. DOMSKÄL Av 16 kap. I§ första stycket LUF framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LUF anges bl.a. att om den upphandlande enhe-• ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 2083-11 E I JÖNKÖPING 2011-06-07 Enhet 1 I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 4.6.1 Kvalitetsledningssystem För att säkerställa kvalitet av leveranser erfordras någon form av kvalitetsarbete hos leve­ rantören. Tredjepartscertifiering av kvalitetsarbetet innebär en reducerad uppföljnings­ kostnad för Jönköping Energi Nät vilket betraktas som ett mervärde. Bifoga giltigt dokument som styrker angivet svar. Ange vilken typ av kvalitetsledningssystem ni kommer att tillämpa under avtalstidenför varan/tjänsten. (Fasta svarsalternativ) 100 Anbudsgivaren har kvalitetsledningssystem med tredjepartscertifiering 50 Kvalitetsledningssystem med intern revision 0 Kvalitetspolicy Ange namn och kontaktuppgifter på den person som är kvalitetsansvarig. (Fritextsvar) Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LUF. Som utvärderingsgrund har tillämpats det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Frågan i målet är om Attacus Power uppfyller det bör­ krav avseende kvalitetsledningssystem som vid utvärdering ska få 100 p. Vad gäller tidpunkt för uppfyllande av aktuellt bör-krav anser förvaltnings­ rätten, med hänsyn till formuleringen i förfrågningsunderlaget, att denna tidpunkt ska vara vid avtalsstart. Bör-kravet behöver således inte vara upp­ fyllt vid tidpunkten för anbudets ingivande. Enlig förfrågningsunderlaget får anbudsgivare som under avtalstiden har kvalitetsledningssystem med tredjepartscertifiering högsta möjliga poäng. Någon definition av begreppet tredjepartscertifiering finns inte i förfråg­ ningsunderlaget. Ordet certifiering betyder enligt Svenska Akademiens ordlista intyg om kvalitet. Tredjepartscertifiering får enligt gängse språk­ bruk anses innebära att certifieringen utförs av en i förhållande till den som certifieringen avser oberoende och fristående part. Attacus Power har i sitt anbud angett följande. "Vi arbetar i enlighet med Genetechs certifierade kvalitetssystem, men kommer att omcertifiera detta FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 2083-11 E I JÖNKÖPING 2011-06-07 Enhet 1 i eget namn i Maj 2011". Med anledning härav och då Genetechs verksam­ bet inte omfattar certifiering framgår det enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning att Attacus Power inte har uppfyllt aktuellt bör-krav i sitt anbud. Ge­ nom att vid utvärderingen tilldela Attacus Power poängsumma motsvaran­ de ett bör-krav som inte uppfylls har Jönköping Energinät handlat i strid med LUF. Bristen i upphandlingsförfarandet har medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LUF föreligger därför. Domstolen kan enligt detta lagrum, oavsett hur yrkandet har utformats, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rät­ tas. Den brist som har konstaterats är hänförlig till utvärderingen av anbu­ den. Under sådana förhållanden är det tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen görs om. Anbudet från Attacus Power ska därvid inte tilldelas maximal poäng avseende kvalitets­ ledningssystem. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). ��6vr-tteAJ,,, Lena SchönBarkestam