.. .:F.ÖllYALTNINGSRÄTTEN · I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ··SÖKANDE BESLUT 2010-11-18 Meddelat i Stockholm Mål nr 39827-10 Enhet 13 Sida 1 (10) Yrkesmästarna i Norr AB, 556576-8164 Lagergatan 14 856 33 Sundsvall Ombud: Advokat Pernilla Carlsson Rasiwala Nord & Co Advokatbyrå KB Box 1435 111 84 Stockholm MOTPART Försäkringskassan Huvudkontoret, Juridikstaben 103 51 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU; fråga om avvisning BESLUT Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning enligt LOU. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 13 september 2010. Dok.Id 70458 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 39827-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försäkringskassan genomför en ramavtalsupphandling, uppde­ lad i sex kompetensområden, rubricerad IT-konsulttjänster 2010. Avsikten är, enligt förfrågningsunderlaget, att upphand­ lingen ska resultera i att ramavtal tecknas med minst fem an­ budsgivare inom områdena 1,2 5 och 6, med minst sju anbuds­ givare inom område 4 och med minst tio inom område 5. I för­ frågningsunderlaget anges att ramavtalen börjar löpa när båda parter undertecknat detsamma och vidare att avropsförfarandet förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas. Kontrakt kommer att tilldelas den som uppfyller angivna kriterier och har lämnat lägst pris. I tilldelningsbeslut den 25 augusti 2010 beslutade Försäkrings­ kassan att anta anbud från tjugofem angivna leverantörer. Yr­ kesmästarna i Norr AB ingår inte i den skaran. Den 2 september 2010 avsände Försäkringskassan, till alla an­ budslämnare, meddelande om Rättelse av resultattabell för kompetenso1måde 4, och Rättelse av tilldelningsbeslut beträf­ fande kompetensområde 4 Systemutveckling och systemför­ valtning. I beslutet anges att inom området skulle en leverantör läggas till, Yrkesmästama i Norr AB. Av upphandlingsproto­ koll den 2 september 2010 framgår att inom delområdet har Yrkesmästarna i Norr AB tilldelas placering 17 och ramavtal tilldelas anbudsgivare med placering 1-19. Det totala antalet ramavtal är därmed fördelat på tjugosex leverantörer inom sex delområden. FÖRYAiTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. BESLUT Sida 3 39827-10 Yrkesmästarna i Norr AB (fortsättningsvis även bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandling­ en ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rät­ tas på så sätt att Cap Geminis anbud utesluts från utvärdering och bolaget tilldelas ett kontrakt i kompetensområde 5. Bolaget yrkar också att upphandlingen inte får avslutas innan något an·· nat har beslutats av förvaltningsrätten. Till stöd för yrkandena anförs följande grunder. Samtliga anbudsgivare i upphandling­ en har inte förlängt sina respektive anbuds bindningstid innan tilldelningsbeslut meddelades och Försäkringskassan har inte ägt åberopa upphandlingsförfarandet för beslut av leverantörer. Upphandlingen skulle ha avbrutits och Försäkringskassan har agerat i strid mot upphandlingsrätten och kravet på likabehand­ ling. Det firms bara ett tilldelningsbeslut; rättelsen utgör ett nytt tilldelningsbeslut som ersätter det tidigare. Att upphandlingen skulle avlutas genom flera olika tilldelningsbeslut finns det ingenting som indikerar i underlaget och det har inte varit för­ utsebart för anbudsgivarna. Försäkringskassans agerande står därmedistridmedkravetpåtransparensiLOU. Samtliga ramavtal för respektive område är inte undertecknade. Denna typ av ramavtal preciserar inte samtliga avtalsvillkor som ska gälla vid efterföljande leverans. Ramavtalen betraktas således inte som kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning i sin helhet ska prövas av förvaltningsrätten. Den utvärderingsmodell av pris som har använts strider mot LOUs syfte och kravet på affärsmässighet i all upphandling. Det före­ ligger ett systemfel i upphandlingen och den inte har genom­ förts affärsmässigt genom att ta tillvara en sund konkurrens på marknaden. Cap Gemini har offererat tjänster för 1 krona per FÖRYALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen timme och har lämnat förklaring till Försäkringskassan. Företa­ gets förklaring är inte tillfredsställande. Cap Geminis anbud är orimligt lågt och skulle ha förkastats. Till begäran om överprövning bifogas bl a kopia på domar och ett yttrande från Konkurrensverket. Försäkringskassan bestrider Yrkesmästarna i Norr ABs yrkan­ den och anför bl a följande. Upphandlingen har genomförts helt korrekt och i enlighet med LOU. Ingen överträdelse av LOU har ägt rum varför bolaget inte heller har lidit eller ens riskerat att lida någon skada. Skäl för ingripande saknas varför ansökan ska avslås och det interimistiska beslutet upphävas. Efter att Försäkringskassan uppmärksammat att en leverantör, bolaget, av misstag inte tilldelats kontrakt avseende kompetensområde 4, fattades den 2 september 2010 ett nytt tilldelningsbeslut av­ seende enbart detta område. Det framgår klart och tydligt av tilldelningsbeslutet att tidigare fattat tilldelningsbeslut av den 25 augusti 2010 kvarstår oförändrat avseende övriga kompe­ tensområden 1,2,3,5 och 6. Sista dagen på den s.k. tiodagars­ fristen avseende kompetensområde 1-3 samt 5-6, var den 4 sep­ tember 2010. Försäkringskassan tecknade den 6 september 2010, efter tiodagarsfristens utgång och innan förvaltningsrät­ ten hade meddelat interimistiskt beslut i upphandlingen, avtal med en leverantör inom respektive område 1-3 samt 5-6. Upp­ handlingen är således avslutad i dessa delar. I upphandlingar av ramavtal, när avtal ska tecknas med ett stort antal leverantörer per kompetensområde kan avtalsskrivningen av naturliga skäl svårligen ske vid samma tidpunkt. Det finns även en överhängande risk att avtalsskrivningen blir fördröjd på grund av hinder utanför den upp­ handlande myndighetens kontroll. Det skulle till och med kunna vara så att en leverantör som är missnöjd med resultatet i en upphandling, exempelvis med resultatet av utvärderingen, trots att denna är kor­ rekt genomförd, vägrar att skriva under avtal och upphandling- Sida4 39827-10 Sida 5 FQRYALTNINGSRÄT'fEN BESLUT 39827-10 Allmänna avdelningen en skulle därmed inte kunna avslutas. Domstolen skulle vara behörig att pröva ansökningar om överprövning under en mycket lång tid. Ett sådant förfarande skulle få orimliga konse­ kvenser och kan vare sig anses ha varit lagstiftarens mening eller vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Försäk­ ringskassan anser att upphandlingen avseende respektive kom­ petensområde är avslutad i och med att det första avtalet har undertecknats inom området. Försäkringskassan har också be­ mött bolagets övriga grunder. Förvaltningsrätten har den 13 september 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR BESLUTET Denna upphandling har påbörjats före den 15 juli 2010 och därmed tillämpas LOU i den lydelse som var gällande vid den­ na tidpunkt. Tilldelningsbeslutet den 25 augusti 2010 Yrkesmästarna i Norr ABs ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 10 september 2010. Dessförinnan hade Försäkringskassan, den 6 september, tecknat ramavtal med en leverantör för samtliga sex delområden. Tiodagars­ fristen för tilldelningsbeslutet den 25 augusti 2010 hade då löpt ut. Yrkesmästarna i Norr AB hävdar att upphandlingen inte är avslutad - och att överprövning därför kan ske av tilldelnings­ beslutet den 25 augusti - medan Försäkringskassans uppfatt­ ning är den motsatta. Den första frågan rätten har att ta ställning till blir därmed om ramavtalsupphandlingen är avslutad. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 6 39827-10 I 16 kap. 1 § tredje stycket LOU anges följande. Vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. I 2 kap 10 § samma lag anges att med kontrakt avses ett skrift­ ligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Det aktuella ramavtalet är ett sådant avtal som avses i 5 kap 7 § LOU; alla villkor är inte angivna i avtalet och ekonomiska vill­ kor enligt 2 kap 10 § LOU saknas. Kontrakt i den mening som avses i LOU kommer därför att teclmas med enskilda leveran­ törer först när den förnyade konkurrensutsättningen avslutats. Att tillämpa en strikt lagtolkning och anse att ett ingånget ram­ avtal, som förutsätter en förnyad konkurrensutsättning, inte på motsvarande sätt som ett kontrakt kan bryta möjligheten att begära överprövning av rarnavtalsupphandlingen innebär att överprövning kan begäras under tid som nästa fas - avropet - pågår. Någon praxis som kan ge vägledning för bedömningen av de i detta fall aktuella omständigheterna finns inte. 2. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT .... J9�J7-10 I STOCKHOLM .Allmänna avdelningen Situationen berörs översiktligt i SOU 2006:28, Nya upphand­ lingsregler 2, under 9.7.4. Överväganden och förslag s. 307. Där uttalas bl a följande. "Enligt gällande bestämmelser i LOU upphör möjligheten till överprövning när ett upphandlingskontrakt föreligger och tio­ dagarsfristen löpt ut. Endast ett ramavtal som är ömsesidigt förpliktande för parterna på det sätt som angetts ovan torde bryta möjligheten till överprövning beträffande förfarandet för att tilldela ramavtalet. Andra ramavtal utgör inte upphandlings­ kontrakt och bryter inte möjligheten till överprövning. En sådan ordning är inte rationell och minskar förutsebarheten för avtals­ parterna. Finns ett ramavtal bör därför, oberoende av om det är av det ena eller andra slaget, överprövning med avseende på förfarandet för att tilldela ramavtalet inte vara möjlig efter det att ett avtal föreligger och tiodagarsfristen löpt ut. Detta bör gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försötjnings­ sektorema. " Frågan berörs också i prop. 2006/07:128 s. 168 där regeringen anger följande. "Avslutas upphandlingen med ett bindande ramavtal, dvs med vad som i realiteten är ett upphandlingskontrakt, upphör möj­ ligheten till överprövning förutsatt att tiodagarsfristen löpt ut. Om upphandlingen i stället utmymiar i ett ej bindande ramavtal, dvs. i ett avtal som inte utgör ett upphandlingskontrakt, förelig­ ger en evig överprövningsfrist och en evig frist för att väcka talan om skadestånd. Det föreligger ju inte något upphand­ lingskontrakt med avseende på själva ramavtalsupphandlingen som - förutsatt att tiodagarsfristen löpt ut - kan skära av möjlig­ heten till överprövning eller bilda utgångspunkt för den ettåriga fristen för att väcka talan om skadestånd. En sådan ordning är inte rationell men bör kunna accepteras under en övergångspe­ riod till dess att mer ändamålsenliga regler på området införts. Därutöver kan sägas att en leverantör som dröjer omotiverat länge med att ansöka om överprövning torde minska sina möj­ ligheter att kunna göra gällande att han skadats eller riskerar att skadas av en uppgiven överträdelse av upphandlingsbestäm­ melserna." Den 15 juli 2010 infördes i LOU möjligheten för en leverantör att begära överprövning av avtals giltighet i upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010. I prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, del 1, under rubriken FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 8 39827-10 Domstolens prövning när avtal har ingåtts, anges bl a följande, s. 173 f. "Med hänsyn till att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras, gör regeringen bedömningen att den nu rådande skiljelinjen mellan vad som är ett civilrättsligt giltigt avtal respektive ett kontrakt enligt LOU och LUF inte behöver upprätthållas." Möjligen kan detta uppfattas som att den i prop. 2006/07:128 s. 168 angivna övergångsperioden är till ända och de där omtala­ de mer ändamålsenliga reglerna införda. Enligt artikel 32.2 femte stycket direktiv 2004/18/EG får en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begrän­ sas eller snedvrids. Det är upphandlande myndighet eller enhet som avgör vilket upphandlingsförfarande som ska användas, om ramavtal ska ingås och i så fall vilken typ av ramavtal som ska tecknas. Myndigheten måste värdera eventuella svårigheter och risker som respektive val kan innebära i upphandlingen och vara nog­ grann med utformningen av ramavtalet så att konkurrensen inte påverkas negativt. Men att undvika ramavtal med förnyad kon­ kurrensutsättning i upphandlingar där det förfarandet bedöms vara lämpligast är ett i sammanhanget orimligt krav på hän­ synstagande för den som ska upphandla. Försäkringskassan har efter att tiodagarsfristen löpt ut ingått ramavtal med den första av ett antal leverantörer och för samt­ liga delområden som omfattas av upphandlingen. Lagstiftaren har, som framgår ovan, stannat vid att en i och för sig erkänt orationell ordning, bör kunna accepteras under en tid. Denna ordning innebär att ett ingått ramavtal, där inte samtliga villkor är fastställda, skulle kunna överprövas av domstol till dess att ...FÖRVALTNINGSRÅ'fTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 9 39827-10 enskilda kontrakt tilldelas efter en förnyad konkurrensutsätt­ ning. Emellertid finner Förvaltningsrätten att Försäkringskassans upphandling av IT-konsulttjänster 2010 är avslutad den 6 sep­ tember 2010 på sådant sätt att en överprövning enligt LOU inte längre kan påkallas, detta med hänsyn till den förutsebarhet och den rättssäkerhet som såväl Försäkringskassan som antagna leverantörer rimligen får anses kunna ställa krav på i ett upp­ handlingsförfarande. Det har inte förelegat några hinder för att Yrkesmästarna i NolT AB skulle kunna påkalla en effektiv och skyndsam prövning av tilldelningsbeslutet den 25 augusti 2010 om ansökan om överprövning kommit in till förvaltningsrätten innan tiodagarsfristen löpt ut. Eftersom förvaltningsrätten funnit att Försäkringskassans upp­ handling av IT-konsulttjänster 2010 är avslutad ska Yrkesmäs­ tarna i Norr ABs begäran om överprövning av tilldelningsbe­ slutet den 25 augusti 2010 avvisas. Tilldelningsbeslut, efter rättelse, den 2 september 2010 avseen­ de kompetensområde 4 I 16 kap 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida ska­ da, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Att Försäkringskassan i nytt tilldelningsbeslut den 2 september, avseende kompetensområde 4, har rättat till misstaget att inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 10 39827-10 anta Yrkesmästarna i Norr AB som leverantör för.området, har inte visats stå i strid med LOU. Den leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada får ansöka om överprövning. Förvaltningsrätten ska då avgöra om sökanden är berättigad att få upphandlingen över­ prövad. Yrkesmästarna i Norr AB är antaget som leverantörer inom kompetensområde 4 och får teckna ramavtal. Bolaget riskerar därmed inte att inom det området lida skada i den mening som avses i 16 kap 2 § första stycket LOU. Bolagets ansökan om överprövning av tilldelningsbeslutet den 2 september 2010 kan därför inte prövas. Begäran ska avvisas. Sammanfattningsvis ska Yrkesmästarna i Norr ABs ansökning­ ar om överprövning av tilldelningsbesluten den 25 augusti och den2september2010avvisas. Detinterimistiskabeslutetska upphävas. N ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/la) tzberg an Föredragande har varit Kerstin Sandin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Övetkla.gandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet.Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett övetkla.gande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lä:tnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, p ostadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås for delgivning lä:tnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnumtner samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va.1.je särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnings.rät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se