Dok.Id 866060 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se WW\v.domstol.se/forvaltningsratt Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Postadress FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2017-07-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 26952-16 26981-16 ,. n�7 n7 i;.;;, �u -� 2 8 Dnr KSnr Aktbil I. B2B IT-Partner AB, 556593-0996 Box 1018 171 21 Solna Ombud: Advokat Sara-Li Olovsson Jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm 2. Misco AB, 556442-1435 Telefonvägen 30 126 26 Hägersten MOTPARTER I. Sundbybergs stad 172 92 Sundbyberg 2. Caperio AB, 556583-4875 Box 11105 161 11 Bromma SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Förvaltningsrätten bifaller B2B IT-Partner AB:s ansökan om överprövning och beslutar att Sundbybergs stads upphandling av IT-hårdvara, ref. nr 2016-158, STN-1143/2016, ska göras om. Förvaltningsrätten lämnar Misco AB:s ansökan om överprövning utan åtgärd. 115 76 Stockholm KONKURRENSVERKE1' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM BAKGRUND Sundbybergs stad genomför en upphandling av IT-hårdvara såsom klienter, laptops, stationära datorer samt AV-produkter, ref nr 20 I6-158, STN-1143/2016 genom öppet förfarande enligt bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Beslut om tilldelning medde­ lades den 9 december 2016 och kontrakt tilldelades Caperio AB. YRKANDEN M.M. 26952-16 26981-16 B2B IT-Partner AB (B2B) yrkar slutligen att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför B2B i huvudsak följande. Sundbybergs stad har i upphandlingen uppställt ett ovillkorligt krav på att anbudet i dess helhet ska vara skrivet på svenska. Det finns inget undantag från detta krav, t.ex. för dokument som upprättats av tredje man. Samtliga giltiga anbud, inklusive B2B:s anbud, är skrivna på ett annat språk än svenska. En upphandlande myndighet har inte möjlighet att frångå uppställda obligatoriska krav. Att Sundbybergs stad insett att kravet är olämpligt utgör inget skäl för att i ef­ terhand bortse från kravet i fråga. Eftersom inga giltiga anbud finns att anta, ska upphandlingen göras om. Om upphandlingen görs om, kommer B2B att få en ny chans att lämna anbud och kunna tilldelas avtal i upphandlingen. B2B riskerar dänned att lida skada av att Sundbybergs stad har genomfört en be­ dömning av anbuden i strid med LOU. Misco AB (Misco) yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvär­ dering sker där Miscos anbud ingår och att anbud från Caperio AB, Dustin Sverige AB, Atea Sverige AB, B2B och Ricoh Sverige AB förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Misco i huvudsak följande. I förfrågningsun­ derlagets avsnitt 1.4.6 och 3.2.1 anges obligatoriska krav i upphandlingen 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 26952-16 26981-16 avseende pris och prispåslag i procent för erbjudna produkter som ska upp­ fyllas genom anbudsgivarens inlämnande av uppgifter om anbudsgivarens faktiska inköpspriser för de offererade produkterna. Inköpspriser som an­ budsgivaren anger i prisbilagan ska styrkas med verifikat som bifogas anbu­ det. Uppgifter om inköpspriser i anbud från Caperio AB, Dustin Sverige AB och Atea Sverige AB har inte har styrkts med verifikat. I stället anges in­ köpspriserna i internt upprättade handlingar som helt saknar uppgifter utvi­ sande vem eller vad priserna härrör ifrån. Vidare har B2B och Ricoh Sve­ rige AB inte uppfyllt krav om styrkande av förfogande över resurser för uppdraget enligt förfrågningsunderlagets avsnitt 2.1.5. På grund av att Sundbybergs stad har brustit i upphandlingsförfarandet får inte Misco möj­ lighet att utföra uppdragen upphandlingen omfattar. Misco har härigenom lidit och kan antas komma att lida betydande skada. Sundbybergs stad bestrider bifall till såväl B2B:s som Miscos ansökan. Sundbybergs stad anför i huvudsak följande i fråga om B2B:s ansökan. I upphandlingsdokumentens punkt 1.4.1 anges att anbudet ska vara skrivet på svenska. Till upphandlingsdokumenten hör även de bilagor som bifogats i annonseringen av den aktuella upphandlingen. Bilagorna innehåller krav som offererade produkter måste uppfylla om de inte är certifierade enligt TCO. Bilagorna är skrivna på engelska, och enligt TCO finns kraven endast att tillgå på engelska. Skälet till detta är att man vill undvika språkför­ bistringar vid eventuell översättning. Utöver bilagorna I och 2 har Sundby­ bergs stad även använt engelska i upphandlingsdokumentens punkter 3.3.3 - 3.3.8 (kravspecifikationer för efterfrågade produkter). De bilagor som B2B invänder mot i sin ansökan är helt hänförliga till bila­ gorna I och 2. Eftersom dessa bilagor är skrivna, och endast finns, på eng­ elska är det naturligt och mer säkert att även anbudsgivare påvisar kravupp- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26952-16 I STOCKHOLM 26981-16 fyllnad på engelska. Om tilldelad anbudsgivare hade bifogat motsvarande på svenska hade det varit mycket svårare att säkerställa kravuppfyllnad på grund av de eventuella språkförbistringar som kan uppstå. Bilagorna är inte skrivna av den tilldelade leverantören. Bilagorna är framtagna av producen­ ten som inte har sin bas i Sverige. All text som är skriven av den tilldelade leverantören är på svenska. Ovanstående fakta i kombination med Sundby­ bergs stads användning av engelska i upphandlingsdokumentens kravspeci­ fikation påvisar att vissa engelska uttryck i upphandling av IT-hårdvara måste kunna godtas för att säkerställa kravuppfyllnad. Upphandlingar av IT-hårdvara är komplicerade, inte minst på gnmd av olika internationella uttryck och standarder. Producenter återfinns ofta utanför Sveriges gränser vilket medför att många uttryck i aktuell bransch endast finns på engelska. Om upphandlande myndigheter enbart skulle använda svenska inverkar det menligt och konkurrenshämmande för de leverantörer som verkar i Sverige. Även B2B hänvisar till en engelskspråkig webbsida för påvisande av krav­ uppfyllnad avseende TCO. Om engelska inte kan tillåtas i sådan utsträck­ ning ska även B2B:s anbud diskvalificeras. Utöver det har B2B bifogat do­ kument på engelska i sitt anbud avseende en underleverantörs miljöarbete. Det ovan anförda påvisar att B2B inte har lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därför avslås i sin helhet. Om rätten finner att fel har begåtts räcker inte en rättelse av upphandlingen för att åt­ gärda detta då engelska uttryck och bilagor såsom uppfyllande av TCO-krav och produktdatablad behövs för att påvisa kravuppfyllnad. I stället bör då upphandlingen göras om i sin helhet, eftersom påstått fel påverkar hela upp­ handlingen och samtliga inkomna anbuds dokumentation avseende TCO är på engelska. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26952-16 I STOCKHOLM 26981-16 I fråga om Miscos ansökan anför Sundbybergs stad i huvudsak följande. I praktiken har enbart det vinnande anbudet genomgått en komplett utvärde­ ring, varför Sundbybergs stad endast bemöter påståenden relaterade till det vinnande anbudet från Caperio AB. Sundbybergs stad har i upphandlings­ dokumenten ställt krav på att anbudsgivare påvisar sina inköpspriser i form av "exempelvis offert från underleverantör eller tillverkare". Caperio AB har i sitt anbud påvisat de inköpspriser de kommer att använda vid tilldelat kontrakt. Syftet med kravet är att säkerställa att av leverantören angivet påslag är korrekt samt att ha uppgifter som kan styrkas av leverantörens leverantör. De dokument/verifikat som har lämnats av anbudsgivare har samtliga lämnats av anbudsgivama själva. Det innebär att dokumen­ ten/verifikaten ända fram till anbudets inlämnande varit under anbudsgiva­ rens kontroll. Därmed kan inte uppgifterna från någon av anbudsgivama anses vara korrekt styrkta förrän Sundbybergs stad får bekräftat direkt från tredje part att uppgifterna stämmer. Misco har även i sitt anbud påvisat in­ köpspriser på samma sätt som den tilldelade leverantören. Misco har inte lidit skada eller kommer att lida skada då inga upphandlingsrättsliga fel har begåtts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har den I januari 2017 upphävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. A v övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM I I kap. 9 § LOU anges de allmänna principerna som gäller vid offentlig upphandling. Till dessa hör principerna om likabehandling och propor­ tionalitet. Enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 26952-16 26981-16 I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i en upphandling ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (se prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). Av praxis (HFD 2016 ref. 37 I och 11) framgår att en upphandlande myndig­ heten redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget ska se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphand­ lingen på så sätt att de är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Potentiella leverantö­ rer ska kunna utgå ifrån att de krav som anges är så viktiga att den som an­ ser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna an­ bud. Förvaltningsrättens bedömning B2B har anfört att Sundbybergs stad i upphandlingen har uppställt ett ovill­ korligt krav på att anbudet ska vara skrivet på svenska och att samtliga an­ bud delvis är skrivna på annat språk än svenska, varför upphandlingen ska göras om. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Av upphandlingsdokumentet framgår dels att anbud ska vara skrivet på svenska (punkt 1.4.1), dels att om offererade produkter ej är certifierade enligt TCO ska dokumentation som påvisar kravuppfyllnad bifogas anbudet (punkt 3.2.10). Förvaltningsrätten gör bedömningen att kravet att anbudet ska vara avfattat på svenska även omfattar de kravspecifikationer som ska bifogas anbuds­ formuläret Ufr Kammarrätten i Stockholms dom den 28 februari 20 I4 i mål nr 7483-13 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 mars 20 I7 i mål nr 1507-16). 7 I målet är det ostridigt att Caperio AB till sitt vinnande anbud bifogat hand­ lingar för att påvisa kravuppfyllnad som är skrivna på engelska. Caperio AB uppfyller således inte det obligatoriska kravet på att anbudet ska vara skrivet på svenska. Sundbybergs stad har anfört att då de aktuella bilagorna endast finns på eng­ elska är det naturligt och mer säkert att anbudsgivare påvisar kravuppfyllnad på engelska och att vissa engelska uttryck i upphandlingen måste kunna godtas. En förutsättning för att upphandlingsdokumentet ska kunna fylla sin konkur­ rensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfa­ randet. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på att anbudet ska vara skri­ vet på svenska är tydligt och objektivt utformat och att det får anses vara adekvat och rimligt i förhållande till föremålet för upphandlingen. Potenti­ ella leverantörer har således haft anledning att förutsätta att kravet varit vik­ tigt för Sundbybergs stad. 26952-16 26981-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Mot denna bakgrund och då Caperio AB:s anbud inte uppfyller kravet, borde anbudet rätteligen ha förkastats. Sundbybergs stad har anfört att samtliga anbudsgivare har lämnat doku­ mentation avseende TCO på engelska. Något annat har inte framkommit än att denna uppgift är korrekt. Eftersom således inte något av anbuden uppfyllt språkkravet i upphandlingsdokumentet, borde samtliga anbud ha förkastats. B2B har i vart fall kunnat komma att lida skada genom att Sundbybergs stad felaktigt kvalificerat och tilldelat Caperio AB kontraktet trots att Caperio AB:s anbud borde ha förkastats. Upphandlingen ska därför göras om. Vid denna utgång saknas det skäl att pröva de invändningar som Misco fram­ fört i sin ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/IA LOU). Johan Lundmark Chefsrådman Charlotta Aggevall har handlagt målet. 26952-16 26981-16 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se t_ • lagen (2007:1/)92) om upphandling inom o�råde09._v8ttenl·energi, transporter och . :·lagen (201l}Q29) om upphandling på -�-- , -.-<\;:?)":••-:'.:,�-,l·t•�·.. \)•, Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa 1nål får avt�l slutas innan tiden för överklagande av, r�ttens avgörande har löpt ut. Detta gäll"/\ mål om överprövning enligt ',Ii' , (5t:r�����;(f-r�:t posttjanste ,.· "' ";; ·: �.\ . • •.t,.,.. ·) i�fi:irsvärs0 o?Jf��erhetsområdet, :,- •,,J," . · • · · lageri""(:2ÖT6:IU7) om upphandling av koncessioner, • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller • lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i Ytterligare information Behö,·er ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.