Dok.Id 229762 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2018-09-06 Mål nr 2557-18 SÖKANDE Kauno tiltai Sverige AB, 556978-1429 Ombud: Advokat Rafail Poumeyrau ochjur. kand. Sara Pettersson Grey Advokatbyrå AB Birger Jarlsgatan 12 114 34 Stockholm MOTPAR T Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENS� FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ,�t"'\: I'f"' i,..;_,.. lJ 0 Avd Dnr KSnr � -· L·..; iV ",� 1 Föredragande Meddelad i Falun Matilda Ståhl FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2557-18 IFALUN YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling avseende utförande av ny väg 1053 inom Malung-Sälens kommun, Dalarnas län (CTM ID 179903). Upphand­ lingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Trafikverket meddelade tilldelningsbeslut den 1 juni 2018 varvid ett anbud från Peab Anläggning AB antogs. Kauno tiltai Sverige AB bedömdes inte ha uppfyllt kvalificeringskraven och togs därför inte upp till prövning. Kauno tiltai Sverige AB (Kauno) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän den har gjorts om. Enligt Kauno är kravet på erfarenhet av nybyggnation oproportionerligt ef­ tersom motsvarande erfarenhet kan uppnås genom andra typer av uppdrag, till exempel ombyggnationer. Bolaget menar också att kravet på erfarenhet av nybyggnation är diskriminerande eftersom termen nybyggnation inte används på samma sätt i Lettland som i Sverige. Det referensobjekt som bolaget valt innebär att en redan existerande bro har sprängts bort och att existerande väg grävts upp samt att bolaget sedan byggt en ny bro och lagt en ny väg. Detta har med lettiska byggtermer benämnts som en ombyggnat­ ion även om det rent materiellt innehåller samma typ av arbete som avses i nu aktuella upphandling. Genom referensobjektet torde man få samma erfa­ renhet som vid en nybyggnation men utestängs ändå på grund av att upp­ handlande myndighet valt att avgränsa kravet till enbart erfarenhet av ny­ byggnation. Trafikverket har efter tilldelningsbeslutet hänvisat till helt nya aspekter vid bedömningen av tekniska och yrkesmässig kapacitet, nämligen vikten av att känslig naturmiljö skyddas. Detta framgår enligt Kauno inte av förfråg­ ningsunderlaget och strider därför mot transparensprincipen. Det är inte hel­ ler nödvändigt att ställa krav på erfarenhet av nybyggnation för att säker- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2557-18 IFALUN ställa att anbudsgivarna har erfarenhet av att arbeta i känsliga naturmiljöer eftersom även ombyggnader kan göras i sådana miljöer och kravet är där­ med också oproportionerligt. Trafikverket motsätter sig Kaunos yrkande att upphandlingen ska göras om. Trafikverket anför i huvudsak följande. Den aktuella upphandlingen avser en omfattande entreprenad avseende nybyggnation av väg inklusive två nya broar. Nybyggnation respektive ombyggnation av väg och bro innehåller olika typer av svårigheter och kräver olika typer av erfarenhet. Vid nybygg­ nation av väg och bro krävs att man har erfarenhet av att bygga i obruten ter­ räng med allt vad det innebär av hänsynstagande till omgivande mark och markförhållanden avseende flora och fauna. Dessutom innebär nybyggnation av väg ett omfattande och komplext arbete med den så kallade terrassen, vil­ ket sedan avgör vad överbyggnaden av vägen vilar på, vilket i sin tur avgör om slutresultatet blir korrekt. Kauno har anfört att ombyggnation är mer komplicerad än nybyggnation men bortser från att komplikationerna till stora delar inte är jämförbara och att erfarenhet av svårigheterna vid ombyggnation inte kompenserar för bristande erfarenhet avseende svårigheterna vid ny­ byggnation. Upphandlingsdokumenten innehåller inget oproportionerligt krav avseende tidigare erfarenhet utan kraven är väl avvägda för denna entrepre­ nad. Kraven är nödvändiga och de kan inte ersättas av mindre ingripande åt­ gärder som skulle innebära ett mindre hinder för konkurrensen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Kauno anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande upphandlings­ principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Kauno lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2557-18 IFALUN Kauno har anfört att Trafikverkets krav på erfarenhet av nybyggnation av väg och bro är oproportionerligt eftersom även ombyggnation kan innefatta motsvarande tillvägagångssätt och i sitt utförande vara mer komplext än en nybyggnation. Trafikverket har anfört att nybyggnation och ombyggnation har olika typer av svårigheter som kräver olika typer av erfarenhet. Som exempel nämns att man vid nybyggnation dels utför arbetet i obruten terräng och måste ta hänsyn till omgivande markförhållanden, dels att det omfattar ett komplext arbete med den så kallade terrassen som vägen vilar på. Det aktuella uppdraget rör nybyggnation av väg samt bro. Förvaltningsrätten finner inte anledning ifrågasätta Trafikverkets ståndpunkt att en nybyggna­ tion skiljer sig från en ombyggnation på de punkter som myndigheten har anfört. Kravet på erfarenhet av nybyggnation är därför ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen och Kauno har därmed inte visat att kravet är oproportionerligt. Kauno har också anfört att det är diskriminerande att använda en term som nybyggnation när uppdrag som utförs i andra EU-länder kan ha, helt eller delvis, karaktären av nybyggnation även om det benämns på ett annat sätt. Som exempel har nämnts Kaunos referensuppdrag där benämningen varit ombyggnation även om det rört sig om att först riva befintlig väg/bro för att sedan uppföra en ny väg/bro. Förvaltningsrätten har ovan kommit fram till att det krävs olika erfarenhet för nybyggnation respektive ombyggnation. Förvaltningsrätten anser inte att Kauno visat att deras referensuppdrag, som med lettiska termer benämns ombyggnation, är att betrakta som en nybygg­ nation. Kauno har därmed inte visat att kravet på erfarenhet av nybyggnat­ ion är diskriminerande utifrån rent språkliga termer som skiljer sig åt mellan Sverige och Lettland. Kauno har även anfört att Trafikverket, i strid med transparensprincipen, kommer med nya krav i sina yttranden som inte framgått av förfrågningsun­ derlaget. Trafikverket har i sina yttranden uppgett att det vid nybyggnation 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2557-18 I FA L U N krävs att man har erfarenhet av att bygga i obruten terräng med allt vad det innebär av hänsynstagande till omgivande mark och markförhållanden avse­ ende flora och fauna. Förvaltningsrätten anser inte att erfarenhet av att bygga i obruten terräng och erfarenhet av hänsynstagande till omgivande mark är att betrakta som nya, separata krav utan de får anses ingå i det i upphandlingsdokumentet uppställda kravet på erfarenhet av nybyggnation. Förvaltningsrätten anser därmed inte att Kauno har visat att Trafikverket ställt nya krav som inte framgår av upphandlingsdokumentet och på så vis agerat i strid med transparensprincipen. Kauno har slutligen anfört att i det fallet att domstolen inte anser att kravet på erfarenhet av att värna om känslig naturmiljö samt arbete i obruten ter­ räng strider mot transparensprincipen ska det åtminstone anses strida mot proportionalitetsprincipen att kräva erfarenhet av nybyggnation för att sä­ kerställa att anbudsgivare har dessa erfarenheter eftersom nybyggnationen inte behöver ske i känslig naturmiljö eller obruten terräng och ombyggnat­ ioner mycket väl kan ha utförts i känslig naturmiljö. Förvaltningsrätten har ovan kommit fram till att det inte rör sig om nya, separata krav utan att erfa­ renhet av att värna om känslig naturmiljö samt arbete i obruten terräng får anses ingå i kravet på erfarenhet av nybyggnationer. Det är ostridigt att en ombyggnation kan utföras i känslig naturmiljö, detta är dock inte relevant i nuvarande bedömning eftersom det som efterfrågas är erfarenhet av ny­ byggnation. Förvaltningsrätten har ovan bedömt att Kauno inte har visat att man uppfyller kravet på erfarenhet av nybyggnation och att bolaget inte vi­ sat att kravet på erfarenhet av nybyggnation är att betrakta som oproportion­ erligt. Förvaltningsrätten anser därför att Kauno inte heller i denna del visat att Transportstyrelsen har agerat i strid med proportionalitetsprincipen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2557-18 IFALUN Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Kauno inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bil.aga 1'.\ Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se ;:, 0 ,..i Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\\l\V.domstol.se