FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-03-17 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm Ombud: Fredrik Jonsson Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm MOTPART Lidköpings kommun, Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping SAKEN Mål nr 6101-15 1 Dok.Id 189857 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping • Bygg • El Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse vidtagits genom ny anbudsprövning, varvid föreskrifterna och frå­ goma/svarsrutan i punkten AFB.14 i förfrågningsunderlaget ska behandlas som obligatoriska krav samt anbud som saknar timpris avseende lärling eller innehåller endast innehåller en hänvisning till Byggnads kollektivavtal och dess lönestege ska förkastas. BAKGRUND Lidköpings kommun (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfa­ rande som benämns Hantverkstjänster (refnr: 2015/53 ). Upphandlingen gäller i huvudsak ramavtal avseende allmänt förekommande hantverkstjäns­ ter inom följande discipliner: Ankomstdatum 2016-03-17 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING • RörVS • Ventilation • Måleri • Golv • Plåtslageri • Lägenhetsanpassning (ingår i disciplinerna beroende på arbetets art). Såvitt avser disciplinen Rör VS (VS) har kommunen genom tilldelningsbe­ slut antagit Hovby Rör AB (Hovby) med rangordning som nummer ett och Bravida Sverige AB (bolaget) med rangordning som nummer två. Bolaget har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingensföremål ochformernaför anbudsgivning Upphandlingen avser i huvudsak arbeten i kommunens fastigheter och an­ läggningar. Avsedd avtalsperiod är två år med möjlighet till maximalt två års förlängning. Ramavtal kommer att tecknas per disciplin i rangordning med minst tre leverantörer om så många kvalificerade anbud finns. Sidoan­ bud och/eller reservationer accepteras inte. Anbudetsform och innehåll Anbudet ska: 6101-15 Innehålla en företagspresentation med beskrivning av företaget och dess verksamhet (Fritextsvar) Innehålla en beskrivning av företagets ägarförhållande (Fritextsvar) Innehålla ifyllt anbudsformulär (Ja/Nej svar) Vara prissatt i svenska kronor exklusive mervärdesskatt (Ja/Nej svar) Vara skrivet på svenska (Ja/Nej svar) Anbudsprövningen Efter anbudsöppning sker granskning och prövning av de anbud som kom­ mit in i rätt tid. Anbudsprövning sker i tre steg: uteslutningsfas, kvalifice- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 I JÖNKÖPING ringsfas och utvärderingsfas. Vid anbudsprövningen kommer samtliga sär­ skilt angivna formkrav och övriga krav att prövas. Ett obligatoriskt krav av särskilt intresse i målet är: Ersättning sker på löpande räkning mot avtalade priser samt mot angivna offertpriser då en andra konkurrensutsättning görs. Vid tecknande av avtal och vid fakturering ska kommu­ nen ha möjlighet att kontrollera angivna priser genom att få tillgång till leverantörens redovisning, bokslut och inkomna fakturor. Även tillgång till årsrabattavtal med redovisning av vad som kommunen har rätt att erhålla i ersättning. Ett sekre­ tessavtal kommer att tecknas mellan kommunen och leverantö­ ren där endast en till två personer från kommunen ska ha denna möjlighet. Då lärling eller annan personal används vid arbeten ska detta särredovisas. Ange timpris nedan: Vi accepterar krav om insyn i böcker och faktu­ ror (Ja/Nej svar) Timpris lärling (inte med i utvärderingen): (Fritextsvar). Utvärdering kommer att ske per disciplin. Vid utvärderingen prövas vilket av de kvalificerade anbuden som innehåller det lägsta priset. Exempel: Om angivet timpris för bygg är 350 kr/tim blir summan 4 900 000 kr (350x14 000 tim). Om angivet materialpålägg är sex procent läggs 174 000 kr till summan för timkostnad. 4900000kr+174000kr= 5074000kr. Anges noll procent i materialpåslag kommer ett snitt från öv­ riga anbudsgivare att användas. Visar det sig att alla anbudsgi­ vare i någon disciplin offererar noll procent i materialpåslag blir endast timpriset avgörande. Modellen bygger på fördelning av timmar och materialkostnader som är gjord efter att fakturor gåtts igenom för åren 2014 och 2015. För disciplinen VS gäller fördelningen 45 procent timmar och 55 procent material. I timpriset ska följande ingå: • TimpriserenligtABT06kap.6§9pkt2,3,4,6,7och8 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 I JÖNKÖPING • Materialkostnader enligt ABT 06 kap. 6 § 9 pkt 1 • Hjälpmedel/Handverktyg upp till 15 kg • Transport- och resekostnader • Kostnader enligt pkt AFD.361 och AFD.362 Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Avseende disciplinen VS inkom anbud från fem leverantörer, varav samtliga ansågs kvalificerade. Efter genomförd utvärdering antogs fyra anbud, varvid Hovby rangordnades som nummer 1 och bolaget som nummer 2. De båda övriga leverantörerna rangordnades som nummer 3 respektive 4. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid Hovbys an­ bud ska förkastas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning Kommunen har brutit mot LOU genom att med avvikelse från förfrågnings­ underlagets föreskrifter utvärdera och anta Hovbys anbud. Det aktuella obli­ gatoriska kravet gäller angivande av timpris avseende lärling. Felet i upp­ handlingen medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 Utveckling av talan Kommunen har i förfrågningsunderlaget efterfrågat en specifik prisuppgift. Samtliga anbudsgivare, med undantag för Hovby, har också lämnat pris en­ ligt kommunens förfrågan. Hovby har dock, istället för att ange efterfrågat timpris, angett följande: Enligt kollektivavtal Byggnads lönestege för lärling Uppgiften utgör inte ett timpris, varför kommunen inte borde ha utvärderat anbudet. Vad Hovby redovisat är bolagets kostnad per timme, vilket är irre­ levant när kommunen efterfrågat ett fast timpris. Konsekvenserna om kommunens resonemang skulle godtas är långtgående. Det är vanligt förekommande att upphandlande myndigheter begär in pris­ uppgifter som av olika skäl inte ingår i utvärderingsmodellen. Trots att pris­ uppgiften inte ingår i utvärderingsmodellen utgör uppgiften en del av det avtal som senare ska ingås mellan upphandlande myndighet och vinnande anbudsgivare. I upphandlingen framgår detta av inledningen till punkten AFB.14 i förfrågningsunderlaget där det föreskrivs att "ersättning sker på löpande räkning mot avtalade priser". Om det stod anbudsgivare fritt att utelämna efterfrågade prisuppgifter (eftersom det med kommunens resone­ mang inte är ett obligatoriskt krav) skulle syftet med prisuppgiften vara för­ felad då det efter att avtal ingåtts skulle saknas pris för en del av uppdraget. Lärlingar är ett vanligt förekommande och naturligt inslag i installations­ branschen. Det är således en uppgift av relevans för uppdraget som uteläm­ nats. Kommunen synes ha missförstått Byggnads lönestege, som Hoby hänvisar till. Detta är inte en prislista som kommunen anför utan en lönetrappa. Byggnads lönestege ger alltså bara underlag för vilken andel (angivet i pro­ centsatser) av full lön en lärling ska ha i ersättning av sin arbetsgivare bero­ ende på var i lärlingstrappan lärlingen befinner sig. Kommunen gör gällande I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 I JÖNKÖPING att Hovbys beskrivning på sätt och vis är en bättre beskrivning, då ett lär­ lingstimpris utgår från en lönestege beroende på antal år man arbetat som lärling. Detta påstående är felaktigt och synes ha sin grund i kommunens sammanblandning av kollektivavtalsenlig lön med leverantörens kund. Gentemot kund råder fri prissättning och det skulle högst sannolikt strida mot konkurrenslagen om Byggnads (eller annan organisation) samordnade prissättningen för lärlingar. Kommunen Inställning Hovbys anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav. Kommunen har såle­ des inte brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Utveckling av talan Syftet med aktuella föreskrifter i förfrågningsunderlaget är ge kommunen tillgång till leverantörens böcker och fakturor för att på så sätt kunna kon­ trollera att kommunen endast betalar för de timmar som använts o h det material som använts. Då kommunen under tidigare avtalsperiod sett att lärlingar använts utan att det särredovisats så var det viktigt för kommunen att få insyn dessa uppgifter. Därför ska detta särredovisas då man använder sig av lärling vid arbete. Anbudsgivaren skulle ange ett timpris, men det står ingenstans att detta är ett obligatoriskt krav. Detta får anses tydligt. Hovby har angivit: Enligt kollektivavtal Byggnads lönestege Detta är på sätt och vis en bättre beskrivning, då ett lärlingstimpris utgår från en lönestege beroende på antal år man arbetat som lärling. Genom vad 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 I JÖNKÖPING Hovby angett får kommunen en bättre bild av lärlingstimpriser än bara ett angivet timpris. Detta stärker kommunens möjlighet att följa upp. Kommunen har inte gjort fel när den begärt in prisuppgifter för lärling då lärlingar används i förekommande fall och kommunen inte vill bli fakture­ rad fullpris för deras arbete. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref 2). Av EU-domstolens praxis (jfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 I JÖNKÖPING föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivamas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel­ ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref 69). Brott mot LOU och skaderekvisitet Förfrågningsunderlagets föreskrifter avseende insyn i böcker och fakturor samt angivande av timpris avseende lärling utgör inte urvalskriterier. De är inte heller relevanta för anbudsutvärderingen. Det sagda utesluter dock inte att det är fråga om för anbudsprövningen relevanta obligatoriska krav. En­ ligt förvaltningsrättens mening är det fråga om upphandlingsvillkor eller särskilda kontraktsvillkor, d.v.s. sådana krav som inte tar sikte på en be­ dömning av anbudets prestanda utan utgör villkor som anbudsgivaren måste godta för att anbudet inte ska förkastas. Förvaltningsrätten finner, i enlighet med vad bolaget gör gällande, att en hänvisning till Byggnads lönestege inte utgör en prisuppgift utan en uppgift 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6101-15 I JÖNKÖPING avseende den lön som kan komma att betalas ut till en anlitad lärling. En hänvisning till Byggnads lönestege innebär således att förfrågningsunderla­ gets obligatoriska krav i form av villkor inte accepteras, d.v.s. en otillåten reservation. Det aktuella villkoret är inte oväsentligt utan tar sikte på under avtalsperioden tillämpliga priser. Kommunen har därmed brutit mot LOU genom att i strid med förfrågningsunderlagets föreskrifter godta en hänvis­ ning till Byggnads kollektivavtal och dess lönestege som en prisuppgift. Bolaget, vars anbud kom på andra plats vid anbudsutvärderingen, har där­ med lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Val av åtgärd Bolaget har förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Eftersom felet i upphandlingen inte är hänförligt till den konkurrensuppsö­ kande fasen är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits ge­ nom ny anbudsprövning, varvid föreskrifterna och frågoma/svarsrutan ska behandlas som obligatoriska krav samt anbud som saknar timpris avseende lärling eller endast innehåller en hänvisning till Byggnads kollektivavtal och dess lönestege ska förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Föredragande har varit Ulf Nordberg. 9 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se