Mål nr 6036-14 Sida 1 (5) I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE 2014-11-17 Meddelat i Uppsala Macopharma Nordic Aktiebolag, 556571-3731 Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Landstinget i Värmland 651 8 2 Karlstad SAKEN 201/4 -11- 1 9 ,v,·,. Avd Dnr KSnr Aktbil Offentlig upphandling; nu fråga om interimistiskt beslut BESLUT Dok.Id 136116 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 6343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligt, avslår Macopharma Nordic Aktiebolags yrkande om interimistiskt beslut. Förvaltningsrätten förelägger Landstinget i Värmland att svara över inne­ hållet i Macopharma Nordic Aktiebolags ansökan om överprövning med bilagor senast den 24 november 2014. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6036 -14 I UPPSALA BAKGRUND Landstinget i Värmland har genom Varuförsörjningen upphandlat ett ram­ avtal tillsammans med ytterligare fem landsting avseende blodcentrals­ material med dnr VF2009 -0021. Avtalsperioden löpte under perioden den 1 oktober 2010- 30 september 2013 med option till förlängning om ett år, det vill säga till och med den 30 september 2014. Landstinget har, såvitt nu är av intresse, den 26 september 2014 genomfört ett avrop från Fresenius Kabi AB med hänvisning till ramavtalet. YRKANDEN M.M. Macopharma Nordic Aktiebolag (bolaget) yrkar, såvitt nu är i fråga, att förvaltningsrätten omedelbart ska besluta att avtalet den 26 september 2014 inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sitt yrkande. Landstingets agerande utgör ett uppenbart kringgående av lagen (2007:109 1) om offentlig upphandling (LOU). "Avropet" utgör inte ett avrop i egentlig mening eller i den mening som avses i ramavtalet. Tvärtom är effekterna av "avropet" att landstinget förlänger avtalstiden för ramavtalet med cirka sex månader. I och med att denna förlängning inte har stöd i själva ramavtalet, så utgör den en otillåten direktupphandling. Det framgår av avtalet att landstinget avser att löpande beställa produkter inom den "avropade" volymen. Avtalets skadeverkning­ ar kan således begränsas genom ett interimistiskt beslut. Det framgår av 16 kap. 16 § andra stycket LOU att förvaltningsrätten som huvudregel ska meddela interimistiskt beslut, men att rätten får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra för lands­ tinget är större än den skada som bolaget lider. Undantaget är t.ex. avsett att tillämpas för avtal som avser delleveranser som är inbördes beroende av varandra (se t.ex. Rosen Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT Sida 3 6036 -14 - en kommentar, 2013, s. 676 ff.). Sådana omständigheter gör inte sig gäl­ lande i detta fall. Vid bedömningen bör även följande särskilt anmärkningsvärda omständig­ heter beaktas: - - Landstinget har ett fortlöpande behov av att köpa in aktuella pro­ dukter som enkelt hade kunnat förutses. Redan den i ramavtalet förutsatta förlängningsoptionen innebär en överträdelse av den lagstadgade ramavtalstiden enligt 5 kap. 3 § LOU. "Avropet" gjordes endast några få dagar innan den förlängda ram­ avtalstiden löpte ut. "Avropet" utgör ett uppenbart kringgående av LOU. Priserna på marknaden är nu lägre än de som gäller enligt ramavta­ let, vilket betyder att "avropet" innebär såväl slöseri med skatteme­ del som missgynnande av leverantörer som håller konkurrenskraf­ tiga priser. Landstinget bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Det aktuella ramavtalet avser varor som förser verksamhet vars upprätthållande är helt nödvändigt för att rädda liv i såväl akuta som planerade situationer. Landstinget är skyldigt att upprätthålla den tjänst för vilken varorna har anskaffats. Det finns enligt ramavtalet ingen skyldighet för landstinget att avropa blodcentralsmaterial från bolaget under nu aktuella omständigheter vare sig från tiden innan eller efter det aktuella ramavtalet löpte ut. Den rättsliga prövningen av avropet påverkas inte av uteblivet interimistiskt beslut. Avropets omfattning ska täcka landstingets behov under den tid det tar att slutföra nu pågående upphandling, det vill säga ytterligare cirka åtta månader. Bolagets yrkande om interimistiskt beslut ska därför avslås. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6036-1 4 I UPPSALA SKÄL FÖR BESLUTET Förvaltningsrätten, som senare har att pröva om landstingets avtal den 26 september 201 4 är ogiltigt, gör följande bedömning avseende bolagets yrkande om interimistiskt beslut. Av1 6 kap.1 6 § LOU framgår att rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat bestämts. Rätten får avstå från att fatta så­ dant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I förarbetena till bestämmelsen sägs att det vid överprövning av ett avtals giltighet kan finnas anledning för rätten att överväga behovet av ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras innan något annat har beslutats, exempelvis om ett avtal är på väg att fullgöras och den klagande leverantörens möjligheter att konkurrera om avtalet vid en korrekt utförd upphandling riskerar att gå förlorade. Vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut måste dock rätten även väga in att ett be­ slut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för av­ talspartema(prop.2009/10:180s.351 f.). Högsta förvaltningsdomstolen har funnit att det vid tillämpning av den aktuella bestämmelsen ska göras samma slags överväganden som görs ifrågaombeslutmedstödav28 §förvaltningsprocesslagen(1971:291), innebärande att domstolen bl.a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (HFD 201 4 ref.1 3). Driften av sjukvårdens blodcentraler är av stor betydelse för patientsäker­ heten. Det finns således starka allmänna intressen som talar mot ett inte­ rimistiskt beslut i förevarande mål. Därtill pågår enligt landstingets uppgif- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT Sida 5 6036-14 ter för närvarande en upphandling i vilken bolaget i likhet med andra leve­ rantörer har möjlighet att konkurrera om hela avtalet. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som i övrigt har framkommit i målet gör för­ valtningsrätten bedömningen att det för närvarande saknas skäl att med stöd av 16 kap. 16 § LOU besluta att avtalet den 26 september 2014 inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Bolagets yrkande om inte­ rimistiskt beslut ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) &=:}:::z: b7 förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Petra Hedin. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammamitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrlitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammamitten varför man anser att prövningst:illstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall rar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se