FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (10) I UPPSALA 2015-10-09 Meddelad i Uppsala 3058-15 E KONKURRENSVERKET 2ots -rn- 1 3 � Avd Dnr KSnr Enhet 1 SÖKANDE NYAB Sverige AB, 556394-6267 Murbruksvägen 10 973 45 Luleå MOTPART Sveriges geologiska undersökning, 202100-2528 Box 670 751 28 Uppsala Aktbil Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 161439 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 018-431 63 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Telefax 018-431 63 43 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058-15 BAKGRUND Sveriges geologiska undersökning (SGU) har genomfört en offentlig upp­ handling avseende efterbehandling av Svärtträskgruvan, Entreprenad B1. Vid anbudstidens utgång hade sex anbud inkommit, däribland anbud från NYAB Sverige AB (NYAB) Den 4 juni 2015 beslutade SGU att tilldela Bennys Gräv AB kontraktet som. entreprenör. YRKANDEN M.M. NYAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genom.förs, vid vilken Bennys Gräv AB:s anbud inte utvärde­ ras. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför NYAB i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i strid med den grundläggande likabehandlingsprincipen genom att anbudet från Bennys Gräv AB har utvärderats trots att det inte har upp­ fyllt obligatoriska skall-krav i förfrågningsunderlaget. Detta har medfört skada för NYAB vars anbud istället borde ha antagits. Felaktig mängdförteckning har bifogats anbudet. På den handling 10.1, Mängförteckning med beskrivning, som Bennys Gräv AB bifogat anges: "Denna Excel-fil är endast ett hjälpmedel för kalkyl och skall ej bifogas i anbud." I anbudsformulärets punkt 4 är ingen anbudssurnma angiven och under punkten 5 i formuläret har inte angivits någon summa för ÄTA­ arbeten. I anbudsformuläret har inte angetts att man tagit del av komplette­ rande förfrågningsunderlag KFUl-3 samt PM 01. De administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som. är obligatoriska, s.k. skall-krav. Det följer av allmänna upphandlingsrättsliga principer att skall-krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska gå vidare till utvärderingsfasen. I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058-15 I UPPSALA Enligt den administrativa föreskriften AFB.31 ska i anbudet finnas kom­ plett ifyllt anbudsformulär (dokument 10.2) med tillhörande bilaga. Enligt AFB.53 kommer vid prövningen av anbud hänsyn tas till anbudssumman i punkt 4 i dokument 10.2 och summan med å-pris reglerade fiktiva mäng­ der, punkt 5 i dokument 10.2. Vidare anges i AFB.31 att anbudet inte får innehålla reservation eller annan förutsättning för anbudet som kan inverka på anbudssumman. Dessa anbud kommer att förkastas. Anbudet från Bennys Gräv AB saknar total anbudssumma med hänsyn tagen till de kompletterande förfrågningsunderlagen KFU 1-3 och PM O1 och kan således inte utvärderas på ett jämbördigt sätt och ska därmed för­ kastas. Om SGU hade respekterat de anvisningar som framgår av förfrågnings­ underlaget och den grundläggande likabehandlingsprincipen skulle Bennys Gräv AB:s anbud ha uteslutits och i stället NYAB:s anbud antagits. NYAB har således lidit eller kommer att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. SGU anser att ansökan ska avslås och anför bland annat följande. Det NYAB anser utgöra en kravbrist är att Bennys Gräv AB ingivit en mängd­ förteckning i annat format (Excel) än den mängdförteckning som varit en del av förfrågningsunderlaget (PDF). Den mängdförteckning Bennys Gräv AB gett in med sitt anbud har varit helt identisk med mängdförteckningen som varit del av upphandlingens förfrågningsunderlag och innehåller samt­ liga efterfrågade prisuppgifter. SGU anger i Frågor och Svar att syftet med att efterfråga mängdförteckningen i PDF-format är att en anbudsgivare av misstag kan råka ändra i en redigerbar mängdförteckning i Excel som kan tolkas som en reservation. Den aktuella mängdförteckningen har inte inne­ hållit någon förändring eller avvikelse och Bennys Gräv AB har inte vunnit någon som helst fördel av att inge sin mängdförteckning i ett annat format Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058-15 I UPPSALA än PDF. Sammantaget kan det förhållandet, att Bennys Gräv AB ingivit en mängdförteckning i annat format än den mängdförteckning som varit en del av upphandlingens förfrågningsunderlag, inte utgöra något brott mot upphandlingens obligatoriska krav. Vad gäller det NYAB anfört om anbudssumma och summering så vill SGU understryka att punkt AFB.53 i föreskrifterna utgör en beskrivning av tillvägagångssättet vid utvärderingen i upphandlingen och innehåller inte ett enda skall-krav ställt till anbudsgivama. Bennys Gräv AB har lämnat samtliga de enskilda prisuppgifter som efterfrågats i mängdförteckningen, och dessutom i mängdförteckningen angivit den "anbudssumma" som av­ ses i punkt AFB.53. Vidare har Bennys Gräv AB angivit samtliga de ä.-priser som ska anges i punkt 5 i anbudsformuläret, dvs. dokument 10.2, och som tillsammans utgör "Summa ÄTA". Alla prisuppgifter som behövs för att räkna ut Bennys Gräv AB:s "Utvärderingssumma" har alltså angi­ vits i anbudet. För att kunna fastställa korrekt anbudssumma och summa ÄTA enligt AFB.53 har SGU dessutom för samtliga anbudsgivare varit tvungen att kontrollräkna de enskilda priserna i mängdförteckningen och de enskilda ä.-priserna i anbudsformuläret. Således har det inte förekommit någon som helst särbehandling av Bennys Gräv AB jämfört med övriga anbudsgivare. Vad gäller det NYAB anfört om att Bennys Gräv AB angivit i anbudet att man inte tagit del av kompletterande förfrågningsunderlag så är detta på­ stående helt felaktigt.Tvärtom har Bennys Gräv AB uttryckligen angivit att man tagit del av kompletterande förfrågningsunderlag genom att, på det sätt som efterfrågats, kryssa i ja-rutan i punkt 6 i anbudsformuläret. NYAB har inte heller beskrivit på vilket sätt Bennys Gräv AB skulle ha angivit att man inte tagit del av kompletterande förfrågningsunderlag. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058- 15 DOMSKÄL Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandling­ en om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas. Vidare gäller att domstolens pröv­ ning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Av likabehandlingsprincipen följer att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt sätt. En följd av denna princip är att alla anbudsgivare som huvudregel måste uppfylla samtliga obligatoriska krav i en upphandling för att kvalificera sig till en vidare utvärdering. Ett anbud ska dock inte förkastas om detta skulle vara oproportionerligt. Proportionalitetsprincipen innebär i detta sammanhang att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphandlingen och rimli­ gen inte vara av oväsentlig betydelse Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 20 14 i mål nr 1547- 14 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 augusti 2014 i mål nr 897-14). NYAB har gjort gällande att det vinnande anbudet inte uppfyller obligato­ riska skall-krav genom att fel dokument eller felaktigt dokument bilagerats I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058-15 I UPPSALA anbudsformuläret (mängdförteckningen) och att anbudsformuläret är brist­ fälligt ifyllt. Förvaltningsrätten prövar först om det i upphandlingen uppställts ett obli­ gatoriskt formkrav avseende formatet för mängdförteckningen. I upphandlingens �dministrativa föreskrifter avsnitt AFB.22 anges en förteckning över vilka handlingar som förfrågningsunderlaget består av samt deras inbördes rangordning. I förteckningen ingår handlingarna "10.1 mängdförteckning enligt MER Anläggning 13, daterad 2015-04-10, ej pris­ satt" och "10.2 anbudsformulär, daterat 2015-04-10, ej ifyllt". I avsnitt AFB.23 anges att kompletteringar av förfrågningsunderlaget pub­ liceras på en angiven hemsida. I AFB.31 anges angående anbudets form och innehåll att anbudet lämnas elektroniskt via den angivna hemsidan. I anbudet ska finnas ifyllt anbuds­ formulär (handling 10.2) med tillhörande bilaga. Anbudet med tillhörande bilagor ska vara skrivet på svenska. Anbud f'ar inte innehålla reservation eller annan förutsättning för anbudet som kan inverka på anbudssumman. Dessa anbud kommer.att förkastas. I kompletterande förfrågningsunderlag KFUl med anledning av ställd fråga anges följande: Fråga: Jag skulle vilja ha MF i Excel så att jag kan skriva in å-prisema. Det går inte i PDF. Svar: En Excel-fil bifogas KFUl som räknehjälp där man kan fylla i sitta-pris. Denna Excel-fil ska inte skickas med i anbudet utan endast fungera som hjälp. Mängdförteckningen i PDF-format är den som gäller och den som ska prissättas och skickas in med anbudet. Motiveringen till detta är att en anbudsgivare av misstag kan råka ändra något i en redigerbar MF i Excel som kan tolkas som en reser­ vation. Förtydliganden och kompletteringar till anbud f'ar endast tillå- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3058-15 tas om det kan ske utan risk för särbehandling och konkurrensbe­ gränsning. Praxis från förvaltningsdomstolarna innebär att reserva­ tioner medför stor risk för att anbud måste förkastas i sin helhet. Av handlingarna i målet framgår att Bennys Gräv AB till anbudsformuläret har bifogat en prissatt mängdförteckning. I mängdförteckningen anges att den avser revision 1, med ändring av ändring av mängder den 19 maj 2015. I ändrings-PM nr 1 anges att dokument 10.1 Rev 1 2015-05-19 ersätter tidigare handling 10.1 SGU har i KFUl klargjort relationen mellan PDF-dokumentet och Excel­ dokumentet men har i och med ordalydelsen i KFUl även uppställt ett krav på anbudets form, utöver de allmänna kraven i AFB.31 på elektronisk form. Förvaltningsrätten konstaterar att såvitt framkommit i målet har avvikelsen från formkravet inte inneburit någon olikbehandling av väsentlig betydelse för konkurrensen. Att utesluta Bennys Gräv AB på den grunden att doku­ mentet lämnats in i filformatet Excel i stället för filformatet PDF skulle enligt förvaltningsrättens mening innebära en i sammanhanget oproport­ ionerlig åtgärd. Att prisuppgiftema lämnats i Excel-dokumentet får därmed anses utgöra ett sådant formfel, som inte haft någon relevans för utform­ ningen av anbudet eller utvärderingen av detsamma. Förvaltningsrätten övergår härefter till att pröva om anbudsformuläret från Bennys Gräv AB är bristfälligt ifyllt. Anbudsformuläret (handling 10.2) är under punkten 4, anbudssumma, kon­ struerat så att det inledningsvis ska anges en summa för prissatt mängdför­ teckning. I efterföljande två fält finns utrymme för prisuppgift för komplet­ terande förfrågningsunderlag (KFU). Det sista fältet i tabellen är för an­ budssumman (summa prissatt mängdförteckning plus eventuella KFU). I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058-15 I UPPSALA I ifyllningsanvisningen för punkten anges att prissatt mängdförteckning ska biläggas i anbudet. Vidare anges att om inget KFU skickats ut under an­ budstiden markeras fälten under KFUl och KFU2 med "X". Punkten 5, A-prislista för reglering av ÄTA-arbeten, är konstruerad som en tabell för sammanlagt 13 punkter med olika maskinarbeten. För varje ar­ bete är en fiktiv enhetsmängd färdigt angiven. I kolumnen "Å-pris" finns för varje punkt ett fält för pris. I kolumnen "Kostnad kr (för utvärdering)" finns för varje punkt ett fält för produkten av den fiktiva mängden och pri­ set samt längst ner ett fält för "Summa ÄTA". I anbudsformuläret från Bennys Gräv AB har under punkten 4 inte fyllts i något i fälten för "Summa prissatt mängdförteckning" och "Anbuds­ summa". Fälten för KFU 1 och KFU2 har markerats med "X". Under punkten 5 är kolumnen meda-priser ifylld men kolumnen för kostnad är tom och fältet för summa är inte ifyllt. Förvaltningsrätten konstaterar att Bennys Gräv AB i bilagan lämnat pris­ uppgift på de mängder som angetts i den senaste versionen av mängdför­ teckningen samt fyllt ia-priser för samtliga ÄTA-arbeten som angetts i prislistan under punkt 5 i anbudsformuläret. Utifrån anbudsformuläret och bilagan, som tillsammans utgör bolagets anbud, råder ingen osäkerhet kring vilken anbudssumma bolaget lämnat i anbudet. Det har inte i de administrativa föreskrifterna eller i blanketten uppställts något specifikt krav på att uppgiften om anbudssumma obligatoriskt ska anges i under punkten 4 i ansökningsformuläret. Förvaltningsrätten kan inte heller se någon självständig betydelse i detta när det, som i det föreva­ rande fallet, inte tillkommit något kompletterande förfrågningsunderlag under ärendets gång att lämna anbud på utöver mängdförteckningen (bila­ gan) och ÄTA-arbeten (punkt 5). Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3058-15 I UPPSALA Vad gäller punkt 5 i formuläret konstaterar förvaltningsrätten att det inte i de administrativa föreskrifterna eller i blanketten uppställts något specifikt krav på att uppgifter om beräknad kostnad utifrån angivna priser obligato­ riskt ska anges. Det framgår inte heller vad syftet med att ange den beräk­ nade kostnaden är. Ett möjligt syfte med att ange såväl a-pris som beräk­ nad kostnad är att underlätta för den upphandlande myndigheten att upp­ täcka eventuella fel i de angivna priserna. Några närmare föreskrifter för hur ett sådant fel skulle hanteras finns inte angivet i upphandlingen. SGU har uppgett att de för samtliga anbudsgivare har kontrollräknat de enskilda priserna i såväl mängdförteckningen som de enskilda a-prisema i anbuds­ formuläret. Det har således inte framkommit några skäl för varför det skulle vara av väsentlig betydelse för upphandlingen att anbudsgivaren fyller i de beräk­ nade kostnaderna och summan. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte är visat att det sätt Bennys Gräv AB fyllt i anbudsblanketten på skulle vara i strid med ett obligatoriskt krav för upphandlingen eller lämna utrymme för en reservation eller något an­ nan otillbörlig inverkan på anbudssumman. Förvaltningsrätten konstaterar slutligen att Bennys Gräv AB har angett i anbudsformuläret att man har godkänt förfrågningsunderlaget och eventu­ ellt under anbudstiden tillkommande kompletterande förfrågningsunderlag. NYAB har inte heller utvecklat på vilket sätt Bennys Gräv AB har brustit i det avseendet. NYAB har således inte visat att SGU särbehandlat någon leverantör eller i övrigt agerat i strid med LOU genom att utvärdera anbudet från Bennys FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 10 3058-15 Gräv AB. Eftersom skäl att ingripa mot upphandlingen saknas ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/IA LOU) � �( w:- LinaTömq rådman Målet har handlagts av Peter Wilen. ,1If1t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna ta.s upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma ri ktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, posta.dress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ posta.dress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller. • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se