FÖRVALTNINGSRÄTTEN ,DOM Mål nr I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE 2010 -U::v- 2 1 Meddelad i Malmö Infratek Sverige AB, 556702-6934 Prästängsvägen 29 452 33 Strömstad MOTPART Bromölla Energi AB Storgatan 45 295 31 Bromölla Offentligt biträde: Advokat Andreas Lindström Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö SAKEN Sida 1 (6) 10005-l0E 2010 -09- 2 4 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Infratek Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LUF och förordnar att Bromölla Energi AB:s upphandling avseende utbyggnad och service av elnät och fjärrvärmenät i Bromölla ska göras om. Dok.Id 30176 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10005-l0E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M.M. Bromölla Energi AB genomför, för egen räkning samt på uppdrag av det helägda dotterbolaget Bromölla Fjärrvänne AB, upphandling avseende utbyggnad och service av elnät och fjärrvärmenät i Bromölla. Upphandlan­ de enhet har i beslut tilldelat Kraftringen Service AB uppdraget. Infratek Sverige AB (Infratek) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse skett i form av förnyad utvärderingen i vilken Kraftringen Service AB:s anbud inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Bromölla Energi AB bestrider ingripande. Rätten har genom interimistiskt beslut den 1 juli 2010 förordnat att Bromölla Energi AB inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. Parternas argumentation Infratek: Bristerna i upphandlingen är så allvarliga att det har medfört att bolaget har lidit skada. Anbudet från Kraftringen Service AB har inkommit för sent och skulle ha förkastats. I anbudsförfrågan anges att anbudet ska vara Bromölla Energi AB tillhanda senast 2010-04-28". Kraftringen Servi­ ce AB:s anbud är daterat 2010-05-12. En företrädare för Infratek har vis­ serligen muntligen fått information om att anbudstiden förlängts när före­ trädaren personligen skulle lämna in Infrateks anbud den 28 april 2010. Den muntliga förlängningen av anbudstiden strider mot upphandlingsreg­ lerna. Om den upphandlande enheten av särskilda skäl måste förlänga an­ budstiden måste detta enligt likabehandlingsprincipen göras i god tid så att alla anbudsgivare kan dra nytta av förlängningen. De utvärderingskriterier som Bromölla Energi AB har hänvisat till vid ut­ värdering av anbuden skiljer sig från de utvärderingskriterier som anges i DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10005-1 0E I MALMÖ Avdelning 1 förfrågningsunderlaget. I anbudsförfrågan anges att "Anbud som är det mest fördelaktiga, med hänsyn till samtliga urvalskriterier bland am1at pris, lokal närhet, kvalitet och kompetens kommer att antas". I utvärde­ ringen anges "Styrelsen för Bromölla Energi AB har beslutat att den sam­ mantaget bästa lösningen är att välja Kraftringen Service AB som leveran­ tör mot bakgrund av faktorer såsom pris, fördjupat samarbete och kom­ petens i branschfrågor". I utvärderingen anges vidare: "Kraftringen Ser­ vice AB har ett utvidgat samarbete med en redan etablerad partner i form av Lunds Energi AB". Detta är en av de faktorer Bromölla Energi AB har tagit hänsyn till när man tilldelade Kraftringen Service AB uppdraget. Vi­ dare ifrågasätts utifrån vilken information utvärderingen har gjorts. Infra­ tek är via sina huvudägare en av Nordens bredaste kompetenser inom samtliga områden på energisektorn. Bromölla Energi AB: I förfrågningsunderlaget har av misstag angetts att upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt LOU. Vad som rätteligen har avsetts har istället varit att upphandlingen ska genomfö­ ras som en förhandlad upphandling enligt LUF. Den felaktiga angivelsen har dock inte påverkat upphandlingens genomförande i förhållande till In­ fratek på något sätt. Anbudsunderlaget har skickats ut till sex presumtiva anbudsgivare. Av dessa förklarade sig tre vara intresserade av att avge an­ bud och uppta förhandlingar. Den ursprungliga anbudstiden har angetts till 2010-04-28 i förfrågningsunder­ laget. Anbudstiden har dock, genom likalydande muntligt meddelande till samtliga anbudsgivare, förlängts till den 12 maj 2010. Sådant meddelande har kommunicerats med Infratek senast i samband med att företrädare för Infratek personligen gav in anbudshandlingama. Kraftringen Service AB:s anbud som inlcom den 10 maj 2010 har inkommit i rätt tid. Något krav på skriftlighet för meddelanden om förlängning av anbudstiden finns inte i upphandlingslagstift­ ningen. Syftet med att förlänga anbudstiden var att skapa bättre förutsättningar DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10005-lOE I MALMÖ Avdelning 1 för att få in fler anbud. Det har varit korrekt att förlänga anbudstiden. Infratek har avgett anbud och har dessutom varit den anbudsgivare som har haft lägst tid på sig att avge anbud. Bolaget har inte lidit någon skada av att anbudstiden har förlängts. Det medges att varken förfrågningsunderlaget eller tilldelningsbeslutet har getts den optimala utformningen som varit önskvärd. Det är riktigt att det i tilldelningsbeslutet framhålls att Kraftringen får anses ha större kompetens vad gäller branschövergripande frågor än vad Infratek har. Trots skrivningen har dock priset varit vad som fällt avgörandet. Anbudsgivarnas branschöver­ gripande kompetens har således inte legat till grund för tilldelningsbeslutet. Endast priset har varit avgörande. Kraftringens anbud är avsevärt lägre än Infrateks Det kan även konstateras att några egentliga utvärderingskriterier inte har an­ getts i förfrågningsunderlaget. Visserligen har i förfrågningsunderlaget angetts att prövningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Hur anbu­ den skulle utvärderas har dock inte specificerats. Bromölla Energi har därmed saknat egentlig möjlighet att anta något annat anbud än det med lägsta pris. Av NJA 1998 s. 873 följer att även om tilldelningsgrunden är ekonomiskt mest fördelaktiga anbud ska anbudet med lägsta pris antas om inga klara och tydliga utvärderingskriterier angetts i förfrågningsunderlaget. Bromölla Energi AB:s beslut att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har avgett det lägsta priset är således korrekt och den enda möjligheten som stått till buds. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Förvaltningsrätten delar Bromölla Energi AB:s uppfattning att lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) är tillämplig på det aktuella upphandlingsförfaran­ det och prövar ansökan enligt denna. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1 0005-l0E I MALMÖ Avdelning 1 av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag utifrån vilket en leverantör kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det ska framgå om upphandlande enhet avser att anta det bud som är ekonomiskt mest för­ delaktiga eller det anbud som har lägst pris. En utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Vid utvärde­ ringen av inkomna anbud får den upphandlade enheten, för att inte bryta mot principerna om transparens och likabehandling, endast beakta de utvärde­ ringskriterier angetts i förfrågningsunderlaget. Vad Infratek anfört ger vid handen att Bromölla Energi AB i det aktuella upphandlingsförfarandet förlängt anbudstiden på sätt som inte kan anses vara förenligt med de grundläggande kraven på transparens och likabe­ handling. Vidare har Bromölla Energi AB vid anbudsutvärderingen tillmätt andra faktorer betydelse än de som anges i förfrågningsunderlaget. Att så har skett framgår tydligt av utvärderingsprotokollet. Bromölla Energi AB har genom sitt agerande brutit mot såväl transparensprincipen som likabe­ handlingsprincipen. Den omständigheten att Bromölla Energi AB i efter­ hand har angett att endast priset har varit avgörande för tilldelningen av kontraktet, trots att utvärderingsgrunden enligt förfrågningsunderlagt är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet, förstärker intrycket av att upphand­ lingen brister i väsentliga avseenden. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10005-lOE I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda det visat att Bro­ mölla Energi AB i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot 1 kap. 24 § LUF och att Infratek härigenom kan ha lidit skada. Grund föreligger därmed för ingripande mot upphandlingen. Bromölla Energi AB har själv gett uttryck för åsikten att förfrågningsunderlaget inte har gett tillräcklig ledning för utvärdering av den valda utvärderingsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Rätten delar uppfattningen och kan inte finna annat än att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) /' .4 :,,::1 . �," {f{; Ce"-z:-� c:?-c----e.tL �\ Marianne Alwall �/?- -?-{>(_ iI(fi,1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnu1mner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaaanden eller hans ombud. Adressen till förvaltninasrät- ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r--0 N www .domstol.se 0 o 2.