FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-12-20 Mål nr 7473-16 Norlandia Care AB, 556576-2266 Industrigatan 2 511 62 Skene Ombud: Advokaterna UlfHökeberg och Victoria von Uexkilll Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 Meddelad i Linköping SÖKANDE KONKURRENSVERKET 20!6 -12- 2 0 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 272120 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Linköpings kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende Verksamhet Gottfridsbergs Gård, dnr UH 2016-195/ÄN 2015-677. Upp­ handlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU och tilldel­ ningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen med­ delade den 29 september 2016 ett tilldelningsbeslut enligt vilket Norlandia Care AB (Bolaget) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Den 27 oktober 2016 upphävde Kommunen det tidigare tilldelningsbeslutet och meddelade ett nytt beslut enligt vilket en annan leverantör tilldelades kontraktet och Bolagets anbud förkastades med motivering att det inte uppfyller kravet om att bifoga den del av sin bolagsordning, föreningsstadgar eller stiftelseur­ kund som visar att Bolaget bedriver hälso- och sjukvård. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten upphäver Kommunens tilldelningsbeslut och beslutar om rättelse med innebörden att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Bolagets anbud ska beaktas. Kommunen begär att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget I punkten 1.16 i förfrågningsunderlagets del 1 anges att anbudsgivaren i anbudet ska "lämna samtliga i förfrågningsunderlaget efterfrågade uppgifter på sådant sätt att det framgår att samtliga krav och eventuella övriga åtagan­ den uppfylls". Det i målet aktuella kravet i förfrågningsunderlagets anbuds­ formulär finns i avsnittet 3.2 Krav på anbudsgivare, punkten 3.2.3. Detta innebär att bestämmelserna i 10 och 11 kap. LOU om kvalificering av an- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 budsgivare aktualiseras. I detta mål är det regleringen i 10 kap. 2 § LOU Gfr. 15 kap. 13 § andra stycket LOU) som är relevant. Kommunens påstående att det obligatoriska kravet i punkten 3.2.3 kräver att anbudsgivare inger bolagsordning, föreningsstadgar eller stiftelseurkund är felaktigt. Kommunens återgivning av kravets innehåll stämmer inte med vad som anges i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget anges nämli­ gen att anbudsgivare ska inge viss "del av anbudsgivarens bolagsordning" eller dylikt. Det föreligger således inget krav på attjust ett komplett doku­ ment i form av exempelvis bolagsordning inges, utan enligt förfrågningsun­ derlaget är det endast relevant utdrag som efterfrågas. Bolaget har ingivit sådan relevant del genom att bifoga registreringsbevis i vilket Bolagets verksamhetsföremål finns angivet. Någon annan del än verksamhetsföremålet i Bolagets bolagsordning kan Kommunen knappast ha avsett att efterfråga. Därmed uppfyller Bolaget det i punkten 3.2.3 upp­ ställda kravet. Detta förändras inte av att Kommunen har krävt in registre­ ringsbevis som bevis avseende annat krav i upphandlingen. Verksamhets­ föremålet i registreringsbeviset är en direkt återgivning av vad som anges i Bolagets bolagsordning och är således att betrakta som ett utdrag ur denna. Bolaget har därmed med anbudet ingivit den del av bolagsordningen som är relevant i sammanhanget. Det förhållandet att bolagsordningen dessutom är registrerad hos Bolagsverket kan knappast minska bevismedlets bevisvärde. Att bevisa ett bolags verksamhetsföremål med registreringsbevis är i stället ett starkare bevis för att verksamhetsföremålet återspeglar att bolaget i fråga korrekt antagit bolagsordningen i enlighet med 3 kap 4 § aktiebolagslagen (2005:551) eftersom anbudsgivaren kunnat registrera densamma hos Bo­ lagsverket. Kommunen har invänt att Bolaget i anbudet inte har angivit att registre­ ringsbeviset är en direkt avskrivning av bolagsordningen och att den därför I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 I LINKÖPING inte kan fungera som en fullgod ersättning för bolagsordningen vad avser angivande av verksamhetsföremål. Att ett företags verksamhetsföremål ska anges i dess registreringsbevis framgår dock direkt av 2 kap 14 § aktiebo­ lagsförordningen (2005:559) jämfört med punkt 3 till 3 kap. 1 § första stycket aktiebolagslagen varför det inte kan ankomma på anbudsgivare att särskilt påpeka detta för Kommunen. Bolaget har uppfyllt vad som krävs enligt förfrågningsunderlaget genom att hänvisa till bilaga 5 till anbudet, i vilken bolagsordningens verksamhetsföremål anges, på angiven plats i an­ budsformuläret. Det är således inte heller fråga om någon "ersättning" för bolagsordningen. Enligt 10 kap. 2 § första stycket punkten 6 LOU krävs att en anbudsgivare på ett väsentligt sätt underlåtit att lämna begärda upplysningar enligt 10 eller 11 kap. LOU (dvs. uppgifter som bevis för efterfrågad ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet, som i förevarande ärende) för att anbudsgivaren ska kunna uteslutas från deltagande i en offentlig upphandling. Det är såle­ des inte en fråga om en bedömning enligt proportionalitetsprincipen, som prövades av Högsta förvaltningsdomstolen i avgörande HFD 2016 ref. 37, utan ett lagstadgat krav på att endast underlåtenhet av väsentlig betydelse får användas som grund för uteslutning vad avser ingivande av uppgifter som, i förevarande ärende, bevis för efterfrågad kapacitet. Bolaget har, som ovan anförts, ingivit efterfrågad uppgift vilket inte under några omständigheter kan betraktas som underlåtenhet av "väsentlig betydelse". Att Kommunen trots detta uteslöt Bolaget från vidare anbudsutvärdering var därför under alla förhållanden i strid med 10 kap. 2 § första stycket punkten 6 LOU. I sammanhanget kan även nämnas att Bolaget hos Inspektionen för vård och omsorg är registrerad vårdgivare på 15 enheter, främst äldreboenden. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 Kommunen Bolaget uppfyller inte samtliga obligatoriska krav. Av punkten 3.2.3 i an­ budsformuläret framgår att utföraren ska ha tillräcklig kompetens och erfa­ renhet att fullgöra uppdraget. I förfrågningsunderlaget ställs krav på att utfö­ raren ska vara vårdgivare och som bevis för detta ska bolagsordning, före­ ningsstadgar eller stiftelseurkund som visar att anbudsgivaren bedriver hälso- och sjukvård bifogas. Bolaget har till sitt anbud inte bifogat bolagsordning, föreningsstadgar eller stiftelseurkund som visar att anbudsgivaren bedriver hälso- och sjukvård. Bolaget hänvisar istället till ett bifogat registreringsbevis. Registreringsbevi­ set har Kommunen krävt in som bevis i ett annat krav i upphandlingen för att se att anbudsgivaren uppfyller i Sverige eller i hemlandet lagenligt ställda krav avseende sina registrerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter. Bolaget menar att det i registreringsbeviset framgår en direkt återgivning av vad som anges i Bolagets bolagsordning. Även om så är fallet har inte efter­ frågat bevis bifogats. Även om informationen skulle framgå i registrerings­ beviset har inte Kommunen efterfrågat den typen av bevis. Bolaget har hel­ ler inte i anbudet angivit att registreringsbeviset är en direkt avskrivning av bolagsordningen och att den därför ska fungera som en fullgod ersättning för bolagsordningen. Kommunen har utvärderat anbuden i enlighet med vad som angivits i för­ frågningsunderlaget. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika och objek­ tivt. Kommunen anser sammanfattningsvis att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En grundprincip inom offentlig upphandling är att en upphandlande myn­ dighet, i enlighet med likabehandlings- och transparensprincipen, normalt inte får efterge eller bortse från obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget vid prövning av inkomna anbud. Efter anbudsgivning har myndigheten dock, om den så bedömer vara lämpligt, enligt 15 kap. 12 § LOU vissa möj­ ligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Om myndigheten bedömt att det inte föreligger skäl att ge anbudsgivaren tillfälle till sådant förtydligande eller komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav Gfr HFD 2016 ref. 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Bolagets anbud har förkastats med motiveringen att det inte uppfyller ett obligatoriskt krav enligt punkten 3.2.3 Kompetenskrav i anbudsformuläret. Av nämnd punkt framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Utföraren ska ha tillräcklig kompetens och erfarenhet för att fullgöra upp­ draget.[...] Utföraren ska vara vårdgivare. Omfattningen preciseras i del 3 "Avtals­ fråga ". Den del av anbudgivarens bolagsordning, föreningsstadgar eller stiftelseur­ kund som visar att anbudsgivaren bedriver hälso- och sjukvård är bifogad anbudet. Bolaget har gjort gällande att det uppfyller det ställda kravet genom det re­ gistreringsbevis som bifogats anbudet eftersom beviset enligt Bolaget inne­ håller information om Bolagets verksamhetsföremål som är en direkt åter- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 givning av vad som anges i Bolagets bolagsordning och är således att be­ trakta som ett utdrag ur denna. Enligt förvaltningsrätten framgår det klart och tydligt av den aktuella punk­ ten i anbudformuläret att Kommunen har uppställt ett kvalificeringskrav i upphandlingen av innebörden att en anbudsgivare som är aktiebolag till­ sammans med sitt anbud ska lämna den del av sin bolagsordning som visar att denne bedriver hälso- och sjukvård. Redan av ordalydelsen i aktuell regel följer då att det är just bolagsordningen eller i var fall en del av den, och således inte annat dokument som innehåller information hämtat ur bolags­ ordningen, som anbudsgivaren måste bifoga till anbudet för att uppfylla det ställda kvalificeringskravet. Detta krav har Bolaget inte uppfyllt. Kommu­ nen har inte heller funnit anledning till att ge Bolaget utrymme att efter an­ budsgivning förtydliga eller komplettera sitt anbud. I målet är således klar­ lagt att Bolagets anbud brister i kravuppfyllelse. Bolaget har dock invänt att även om av Kommunen angiven brist i dess anbud föreligger är denna i vart fall inte av en sådan väsentlig art jämlikt 10 kap. 2 § punkten 6 LOU att skäl finns att förkasta anbudet. I denna del kan följande sägas. I 15 kap. 13 § LOU, som är gällande för bl.a. förenklade upphandlingar, hänvisas till bl.a. 10 kap. 2 § nämnd lag. I 15 kap. LOU finns emellertid ingen hänvisning till den reglering i 11 kap. som avser krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och bevis för att sådan kapacitet föreligger. Trots detta har upphandlande myndigheter, på sätt skett i detta fall, möjlighet att även vid inköp enligt 15 kap. LOU uppställa denna typ av kvalifice­ ringskrav för deltagande leverantörer. Av det ovan beskrivna följer att Bolagets anbud brister i kravuppfyllelse av ett angivet kvalificeringskrav avseende kompetens som ska vara uppfyllt och bevisas vid anbudets ingivande. Beslutet ifråga är således inte grundat på någon utebliven upplysning som Kommunen begärt med stöd av 10 kap. I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7473-16 I LINKÖPING LOU. 11 kap. LOU är vidare som tidigare angetts inte tillämplig i aktuellt avseende i den förevarande upphandlingen. Bolagets invändning rörande 10 kap. 2 § punkten 6 LOU kan med hänsyn till det angivna således inte med­ föra att Kommunens beslut att förkasta Bolagets anbud är felaktigt. Mot bakgrund av det som ovan anförts har på av Bolaget angivna skäl inte någon grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen framkommit. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. -rl °' 0 rl 6,,., tIhl; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND I/) � Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se