FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2018-04-24 Meddelad i Stockholm Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET Euromaster AB, 556078-6500 Box 1134 432 01 Varberg MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Mål nr 2195-18 Dok.Id 965328 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2195-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling i syfte att teckna ramavtal avseende däck, utförande av reparationer och däckservice samt däckförvaring av tyngre fordonsdäck för sommar- och vinterdäck för kommunens behov. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat för­ farande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och kri­ teriet för tilldelning av kontrakt var det anbud som uppfyller samtliga ställda krav till lägst offererat totalpris. Anbudsgivare var Vianor AB (Vianor), Däckpartner Sverige AB (Däckpartner) och Euromaster AB (Euromaster). I enlighet med utvärderingsresultatet utsågs Vianor till vinnande ramavtals­ leverantör. Euromaster yrkar i första hand att rättelse ska ske innebärande att förvalt­ ningsrätten ålägger kommunen att upphäva nuvarande tilldelning, varpå en ny utvärdering görs, där anbud från Vianor och Däckpartner förkastas då an­ buden inte uppfyller obligatoriska krav. I andra hand yrkar Euromaster att förvaltningsrätten ålägger kommunen att göra om upphandlingen då den strider mot transparensprincipen. Till stöd för talan anför Euromaster bl.a. följande. I krav 3.7.1, Kemikaliekrav fordonsdäck, framgår att offererade däck ska uppfylla vissa miljökrav. Kommunen har dessutom lämnat förslag på vilken typ av verifikat som kan användas för att bevisa att kravet uppfylls. Det anges inte någonstans i kravet att det ska uppfyllas vid ett annat tillfälle än vid anbudslämnandet. Eftersom att anbudet ska innehålla specificerade däck och fabrikat kan inte kravet uppfattas på annat sätt än att kravet ska avse dessa däck samt uppfyllas genom att dels svarajakande på frågan samt skicka in verifikat vid anbudslämnandet. Vianors anbud har endast bifogat verifikat för Nokian Group däck, inom vilken Hankook inte ingår, som är ett fabrikat som Vianor offererat. Verifikat för Hankook finns inte med. Däckpartners anbud innehåller inga verifikat alls för offererade Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 1 95-18 däck trots att de i sitt jakande svar hänvisar till bifogade bilagor som inte finns. I krav 3.7.2, Energimärkning, framgår att däck till däckklass Cl (personbil) och C2 (lätt lastbil) ska uppfylla vissa energikrav. Kommunen har dessutom lämnat förslag på vilken typ av verifikat som kan användas för att bevisa att kravet uppfylls. Det anges inte någonstans i kravet att det ska uppfyllas vid annat tillfälle än vid anbudslämnandet. Eftersom anbudet ska innehålla spe­ cificerade däck och fabrikat kan inte kravet uppfattas på annat sätt än att kravet ska avse dessa däck samt uppfyllas genom att dels svara jakande på frågan samt skicka in verifikat vid anbudslämnandet. Vianors anbud inne­ håller inget verifikat på energimärkning. Vad gäller Däckpartner så har de inte bifogat verifikat för offererade Yokohamadäck. Att de har angivit ener­ gimärkningen som kommentar till sina svar i prisformuläret kan inte anses uppfylla krav på verifikat. Att svara jakande på skrivning att ställda krav uppfylls kan inte väga upp eventuella brister i ett anbud och medföra att anbudet trots eventuella brister ändå uppfyller ställda krav. Eftersom att anbuden innehåller hänvisning om att bilagor bifogas, alternativt innehåller delar men inte alla bilagor, har up­ penbarligen samtliga leverantörer förstått underlaget på samma sätt, d.v.s. att bilagorna ska bifogas. Skulle förvaltningsrätten göra bedömningen att Vianors och Däckpartners anbud uppfyller ställda krav ska upphandlingen göras om då den brister mot principen om transparens då det inte klart och tydligt framgår när kraven ska vara uppfyllda eller hur kraven ska uppfyllas. Även om Euromasters anbud inte har lägst pris, lider Euromaster ändå ska­ da, eller riskerar i vart fall att lida skada, av att kommunen har antagit Via- I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2195-18 I STOCKHOLM nors bud. Samma gäller för om kommunen skulle anta det näst lägsta budet från Däckpartner Sverige AB. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan om över­ prövning. Till stöd för talan anför de bl.a. följande. Av den i upphandlings­ dokumenten ingående kravspecifikationen framgår enligt punkt 3.7.1 att of­ fererade däck ska uppfylla Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 (REACH), så att förekomst av PAH följer kraven i Bilaga XVII. Kommunen har också förtydligat att anbudsgivarna kan verifiera kra­ vet genom en leverantörsförsäkran och eller miljödeklaration. Kravet är i upphandlingsdokumentet utformat med en fråga som ska besvaras som en acceptans av kravet. Kommunen har alltså inte ställt krav på att kravet ska bevisas med inlämnande av verifikat eller annan dokumentation som kommer att prövas av kommunen för att säkerställa att kravet uppfylls. Samma förutsättningar gäller även för kravet 3.7.2 om energimärkning. Kommunen har under punkten "3.8.1 pris för offererade produkter och tjänster" inte heller kravställt något fabrikat då detta hade varit konkur­ rensbegränsande. Anbudsgivaren har getts möjlighet att offerera de fabrikat de ansett uppfylla ställda krav och som gett anbudsgivama störst möjlighet att konkurrera om kontraktet. Verifikat för offererade däck har inte krav­ ställts och kommunen har inte bedömt detta som viktigt då anbudsgivarna redan accepterat kemikaliekrav samt energimärkning. Kommunen vidhåller att samtliga anbud uppfyller samtliga ställda krav i kravspecifikationen och därmed kvalificerat sig för anbudsprövningen. Kommunen anser att Euromaster inte har lidit skada enligt vad som framförs i bolagets ansökan. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2195-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. Detta framgår av 4 kap. 1 § LOU. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr. RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Förvaltningsrättens bedömning Euromaster anför att Vianors och Däckpartners anbud inte uppfyller samt­ liga obligatoriska krav och yrkar att tilldelningsbeslutet därför ska upphä­ vas, samt att en ny upphandling ska göras där Vianors och Däckpartners anbud förkastas. Punkterna 3.7.1 och 3.7.2 i förfrågningsunderlaget innehåller vissa miljö­ krav som de offererade produkterna ska uppfylla. I respektive punkt anges även förslag på verifikat som visar att de offererade produkterna uppfyller nämnda krav. I målet är ostridigt att de miljökrav som anges i respektive punkt är obligatoriska krav. Både Vianor och Däckpartner har svarat att deras offererade produkter uppfyller ställda krav, men inget av bolagen har, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 1 95- 1 8 I STOCKHOLM såvitt framgår, lämnat in verifikat som till fullo styrker detta. Frågan är därmed om inlämnande av verifikat varit obligatoriska krav i förfrågnings­ underlaget och om kommunen därmed borde ha uteslutit Vianor och Däck­ partner eftersom att de inte uppfyllt nämnda krav. För att en anbudsgivare ska kunna uteslutas från utvärderingen ska det klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav. I punkterna 3.7.1 och 3.7.2 framgår inte något uttryckligt krav på att verifikat ska lämnas vid anbudstillfället och den upphandlande myndigheten har också anfört att något sådant krav inte har ställts. Det förhållandet att det i respektive punkt finns en rubrik med "Förslag till verifikat" kan inte tas som intäkt för att det är nödvändigt att inkomma med sådana verifikat. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det, för att uppfylla de obligato­ riska kraven i dessa delar, varit tillräckligt att besvara frågan om uppställda krav uppfylls jakande. Såväl Vianor som Däckpartner har svarat att deras offererade produkter uppfyller ställda miljökrav och de har därmed uppfyllt de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser därför att det har varit korrekt av kommunen att utvärdera anbuden från Vianor och Däckpartner. Skäl att ingripa mot upphandlingen föreligger således inte på denna grund. Förvaltningsrätten övergår därmed till att pröva Euromasters yrkande om att upphandlingen ska göras om på grund av bristande transparens. Förvaltningsrätten konstaterar att det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för de grundläggande principer som gäller vid offentlig upphandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så tydligt att en Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2195-18 leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå vad som efterfrågas. De skiftande förhållanden som förekommer inom det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte överträds Qfr. RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Visserligen kan man göra gällande att förfrågningsunderlaget har varit brist­ fälligt utformat, eftersom det har varit möjligt att i likhet med Euromaster uppfatta det som att det var nödvändigt att inkomma med verifikationer avseende miljökraven. Såvitt framgår har dock inte övriga anbudsgivare uppfattat att det var obligatoriskt att inge sådana verifikationer eftersom endast vissa verifikationer har getts in tillsammans med anbuden. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt avseende vilka krav som ställs på de offererade produkterna i miljöhän­ seende och hur de obligatoriska kraven ska uppfyllas. Varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har alltså kunnat förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågat. Det förhållandet att det har funnits ett visst utrymme för att uppfatta de uppställda kraven som att det var nödvändigt att ge in verifikationer innebär inte att förfrågningsunder­ laget har varit så bristfälligt att principen om transparens har trätts för när. Förvaltningsrätten anser att vad Euromaster i övrigt anfört inte heller visar att kommunen i upphandlingen har brutit mot transparensprincipen på så sätt att Euromaster lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därmed inte skäl för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2195-18 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i D �V, A.,.r-.-,,.._.,, �ar s Agnv Rådman Förvaltningsrättsnotarien Kalle Stjemborg har handlagt målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND . Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Karoroattii.tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningstätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet hat meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts nät det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommet in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kru:nmarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det ät av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningstättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet tiJl karoroatt;;.tten varför man anser att prövningstillstånd bör medde1as. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitat ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande ät aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. wwwdomstol se