FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Mål nr 4071-10 Rotel 2 Sida 1 (6) SÖKANDE Östgöta Trädgårdshall AB, 556292-9066 Box 1849 581 17 Linköping Ombud: Erika Togö c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART 2010 -05- 0 6 Meddelad i Linköping Dok.Id 8774 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon 2010 -05- 1 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 28 april 2010 upphör att gälla. 4:e Storstadsregionens Kommunalförbund, 222000-2527 Upphandlingscenter c/o Norrköpings kommun 601 81 Norrköping SAKEN Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4071-10 I LINKÖPING 2010 -05- 0 6 YRKANDEN M M 4:e Storstadsregionens Kommunalförbund (kommunalförbundet) har ge­ nomfört en upphandling avseende Livsmedel färska grönsaker, potatis och frukt, diarienummer UH-09-134. Upphandlingen har genomförts med ett öppet förfarande. - Kommunalförbundet har i tilldelningsbeslut den 15 mars 2010 antagit Östgöta Trädgårdshall AB i Linköpings (bolaget) anbud. Kommunalförbundet har den 21 april 2010 upphävt tidigare tilldelningsbe­ slut och därefter antagit Servera R & S AB som leverantör under perioden den 11 maj 2010 - den 31 december 2012 med rätt till ett års förlängning. Östgöta Trädgårdshall AB (bolaget) ansöker om överprövning med begä­ ran om att kommunalförbundet ska åläggas att rätta utvärderingen av upp­ handlingen på så sätt att bolagets anbud ska anses kvalificerat till utvärde­ ring. Kommunalförbundet bestrider bifall till bolagets talan och yrkar att det interimistiska beslutet omedelbart ska upphävas. Förvaltningsrätten beslöt den 28 april 2010 att upphandlingen inte :far av­ slutas tills annat förordnas i målet. SKÄLEN FÖRRÄTTENS AVGÖRANDE Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunerna publicerade den aktuella upphandlingen första gången med dnr UH-09-25 och efter kritik avbröts upphandlingen och publicerades med nytt dnr UH-09-134. I det första till­ delningsbeslutet tilldelades bolaget kontraktet, eftersom man hade lägsta anbudspris, beräknat på de nettopriser som lämnats i anbudsformuläret och med hänsyn till avdrag för fordon som drivs med förnybart bränsle. Efter att Servera R & S AB överklagat den andra omgången av upphandlingen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4071-10 2010 -05- 0 6 utkom kommunerna den 21 april med det nya tilldelningsbeslutet, vari det konstaterades att bolaget skickat in fel anbudsprisformulär och därmed inte skulle kvalificerats för utvärdering. - Det stämmer att bolaget vid inläm­ nande av anbudet i den andra upphandlingen tog fel anbudsformulär ge­ nom att använda formuläret från den gamla upphandlingen med dnr UH- 09-25. Bolaget anser dock att det är oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av detta. De tre uppgifter som saknades i det använda anbudsfor­ muläret påverkar inte innehållet i anbudet eller anbudets pris. Varken arti­ kelnummer, rabattsatsen eller förpackningsvikten ingår i utvärderingen av anbuden. Anbudet är helt jämförbart med övriga anbud ur utvärderings­ synpunkt. - Bolagets bruk av den felaktiga bilagan beror på att kommuner­ na varit otydliga i förfrågningsunderlaget. Anbudsformulären är förvillande lika till utformningen, varför det var lätt för anbudsgivarna att blanda ihop de olika anbudsformulären. I båda formulären står även ett tredje dnr, UH- 09-17, vilket förvillat bolaget. Denna otydlighet i förfrågningsunderlaget borde inte få leda till skada för bolaget i form av diskvalificering, och till skada för kommunerna i form av högre avtalspriser på grund av att bolaget diskvalificeras. - Bolaget anser att det i anbudet gjorts ett sådant uppenbart fel, som kunde ha korrigerats genom en begäran om komplettering från kommunerna. Därför är det oproportionerligt att anbudet förkastas. Av Kammarrätten i Stockholms avgörande, mål nr 3973-04, kan utläsas att en anbudsgivare som missat skallkrav ändå kan godkännas om avvikelsen inte är väsentlig och så länge det gäller en brist som kunnat läkas genom en komplettering. Det anbud som prövades av Kammarrätten uppfyllde inte dessa krav för att anbudet skulle kunna godkännas, medan bolaget anser att dess anbud uppfyller kraven som Kammarrätten ställde upp för att ett an­ bud trots bristen kan godkännas. Nytt tilldelningsbeslut ska därmed fattas i enlighet med det först publicerade tilldelningsbeslutet. - Bolaget riskerar genom kommunernas agerande att lida skada eftersom anbudet har diskva­ lificerats från utvärderingen. Såsom det första tilldelningsbeslutet visar bedömdes de saknade uppgifterna i anbudsformuläret sakna betydelse för I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4071-10 2010 -05- 0 6 utvärderingen och bolaget tilldelades därmed kontraktet. Den skada som åsamkas kommunerna på grund av en prövning i förvaltningsrätten kan inte anses större än den skada som drabbat bolaget. Kommunalförbundet anför i huvudsak följande. Bolagets anbud har för­ kastats eftersom det inte innehåller samliga i upphandlingen efterfrågade obligatoriska uppgifter. Denna rättsföljd är tydligt angiven i förfrågnings­ underlagets upphandlingsföreskrifter. Vidare tillbakavisas att det skulle framgå av den åberopade domen från Kammarrätten i Stockholm att anbud i efterhand får kompletteras med obligatoriska krav. Snarare visar rättsfal­ let på det motsatta, dvs. ett strikt kompletteringsförbud. Enligt fast praxis som tillkommit därefter, samt av doktrin, framgår tydligt att det föreligger en skyldighet för upphandlande myndighet att förkasta anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav. Detsamma följder av ett förhandsbesked från EU-domstolen, mål nr C- 87/94. Vad gäller bristerna i bolagets anbud är inte 15 kap. 12 § LOU till­ lämpligt. - Det är vidare tämligen självklart att förfrågningsunderlaget i allt väsentligt ser likadant ut när det är fråga om samma upphandlingsfö­ remål. Bolagets inställning om att det skulle vara en ursäktande omstän­ dighet att anbudsformuläret till nu aktuell upphandling är förvillande likt det formulär som ingick i föregående förfrågningsunderlag tillbakavisas därmed. Bolaget genmäler bl.a. följande. De tre uppgifter som saknades i anbuds­ formuläret som bolaget använde påverkar inte innehållet i bolagets anbud eller anbudets pris. Varken artikelnummer, rabattsats eller förpacknings­ vikt ingår i utvärderingen av anbuden. Det är därför oproportionerligt att bolagets anbud ska förkastas på grund av att fel anbudsformulär använts, eftersom anbudet ändå är helt jämförbart med övriga anbud ur utvärde­ ringssynpunkt. - Att praxis ställer höga krav vitsordas. Som åberopat rätts­ fall visar bör dock anbud som brister i skallkrav kunna kompletteras om I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4071-10 2010 -05- 0 6 avvikelsen inte är väsentlig och fråga är om ert brist som kunnat läkas ge­ nom komplettering. Bolagets nu aktuella anbud uppfyller de krav som av kammarrätten ställdes upp för att ett anbud trots brister kan godkännas. Den brist som finns i bolagets anbud är en uppenbar felskrivning och nå­ gon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning föreligger inte. Bristen gäller inte ett sådant skallkrav som kunnat leda till att presumtiva anbudsgivare avstått från att lämna anbud. Upphandlingen bör därmed rät­ tas genom komplettering. Av tidigare praxis framgår att en domstol kan fastställa att en upphandlings utvärdering ska rättas på så sätt att komplet­ tering begärs. Lagtext m. m. Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap 19 § LOU framgår att med upphandlande myndighet avses statli­ ga och kommunala myndigheter. - Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas, beslutande församlingar i kommuner och landsting, och offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. - Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 -05- 0 6 Sida 6 4071-10 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I målet är ostridigt att bolaget ingivit fel anbudsformulär och att de uppgif­ ter som därefter salmats varit ovillkorliga, dvs. angivna som så kallade skallkrav i förfrågningsunderlaget. Ett anbud som helt saknar vissa uppgifter som efterfrågats i förfrågnings­ underlagets skallkrav kan inte kompletteras med dessa efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En begä­ ran om kompletterande uppgifter hade inneburit ett brott mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU. De uppgifter som bolaget anser att kommunalförbundet borde gett dem möjlighet att rätta är inte sådana uppenbara fel som omfattas av 15 kap. 12 § LOU. Vad i målet åberopats av bolaget utgör inte skäl att anse att upphandlingen strider mot LOU eller gemenskapsrättens principer. Ansökan om över­ prövning ska därmed avslås. Föredragande har varit Åsa Holm. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se